2017 « Взгляд юриста

Гаряча новинка нового проекту Трудового кодексу. Що для нас підготували народні обранці, та як роботодавці зможуть контролювати своїх працівників згідно нової редакції Трудового кодексу

Одною з найбільш суперечливих норм в проекті є застосування роботодавцем відеоспостереження за трудовим процесом найманого працівника. Так, на сьогодні ні для кого не є секретом, що роботодавці використовують велику кількість різних способів стеження за своїми працівникам (наприклад, перегляд електронної пошти, відстеження відвідуваних сторінок в інтернеті, фіксація часу перебування на роботі й т.д.). Поширене місце серед таких способів займає й відеоспостереження. Безперечно, не можна заперечувати факт, що здійснення подібних заходів є вигідним для роботодавців, адже саме вони мають безпосередній інтерес у контролі за поведінкою працівника на робочому місці з метою контролю ефективності робочого процесу, виключення можливості неправомірного використання майна роботодавця в особистих цілях. Проте помилковим є переконання більшості роботодавців, що приватне життя співробітника закінчується з моменту приходу його на роботу.

Постає питання — чи не призведе запровадження прямої норми, що дозволяє роботодавцю проводити відеоспостереження на робочому місці до нівелювання та порушення основних прав працівників?

Перш за все, необхідно звернути увагу, що права працівників на приватне життя захищаються статтею 32 Конституції України відповідно до якої ніхто не може зазнавати втручання особисте та сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією. Окрім того, статтею 307 Цивільного кодексу України передбачено, що фізична особа може бути знята на фото – , кіно -, теле – чи відеоплівку лише за її згодою.

Аналіз вищевказаних норм дозволяє зробити висновок про те, що роботодавець все-таки може здійснювати відеоспостереження за робочим місцем лише після отримання згоди відповідного працівника.

Таким чином виникає питання — як саме та коли необхідно отримувати згоду в працівника на проведення відео спостереження?

У даному контексті необхідно взяти до уваги положення чинної статті 29 Кодексу законів про працю України, яка визначає, що влаштовуючись або вже працюючи на певній посаді, працівник має право на повну достовірну інформацію про умови праці та вимоги на робочому місці. Відповідно, до такої інформації можна віднести й способи контролю щодо виробничої діяльності конкретного працівника. У зв’язку з цим, доцільним є на рівні підзаконних нормативно – правових актів врегулювати питання щодо встановлення порядку проведення відеоспостережень на рівні підприємств, установ та організацій. Як правило, це відбувається наступним чином:

1. видання наказу про організацію відеоспостереження, в якому необхідно чітко визначити територію, що підпадатиме під дію такого спостереження;

2. включення пункту про функціонування системи відеоспостереження до Правил внутрішнього трудового розпорядку;

3. комплектування приміщень, у яких проводиться відео спостереження відповідними попереджувальними табличками;

4. ознайомлення усіх працівників із відповідною інформацією.

На нашу думку, чітке встановлення правил та умов здійснення відео спостереження дозволить запобігти масовому зловживанню роботодавцями своїм правом на здійснення останнього.

Окрім того, слід пам’ятати, що відповідна норма проекту ТК містить наступне формулювання: «якщо це зумовлено особливостями виробництва». Проте, чітко встановити які саме фактори необхідно відносити до особливостей виробництва досить таки складно, що, у свою чергу, може призвести до великої кількості спорів у майбутньому.

Обговорюючи дане питання, варто звернути увагу на досвід регулювання проблемних аспектів відео спостереження за працівниками на рівні європейського законодавства. Незважаючи на те, що в європейському законодавстві наявна набагато більша правозастосовна практика з даної проблематики, багато питань залишаються досить таки суперечливими.

Варто згадати про статтю 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка встановлює право кожної особи на повагу до її приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Важливою також є судова практика Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні по справі Німец проти Німеччини від 16 грудня 1992 року судом було наголошено, що поняття «приватне життя» не може тлумачитися в обмежувальному значенні; повага до приватного життя передбачає право на встановлення і розвиток стосунків з іншими людьми; крім того, немає принципових підстав вважати, що поняття «приватне життя» не може охоплювати діяльність професійного чи ділового характеру. Вказане рішення можна вважати визначальним при визначенні дозволених меж для реалізації роботодавцями права на відео спостереження за своїми працівниками.

Крім того, окрему увагу варто присвятити питанню щодо захисту персональних даних працівників, отриманих у ході відеоспостереження з метою уникнення розголошення приватної інформації про останніх. Серед експертів поширеною є думка про необхідність розроблення роботодавцями відповідних Положень про захист персональних даних співробітників.

На нашу думку, дане питання також потребує більш детального регламентування, оскільки порушення правил захисту персональних даних особи або їх незаконне поширення можуть мати тяжкі наслідки для роботодавця, враховуючи й відкриття відповідного кримінального провадження. Цікаво розглянути приклад Франції, законодавство якої встановлює заборону на використання персональної інформації та заборону зберігати таку інформацію більше одного місяця.

На завершення, варто зауважити, що положення проекту Трудового кодексу України про можливість проведення відеоспостереження потребує подальшого детального доопрацювання, а й можливо детальнішої конкретизації на рівні підзаконних нормативно – правових актів.

Цинчик Вита

Комітет ВР з питань соціальної політики, зайнятості та пенсійного забезпечення нещодавно рекомендував парламенту прийняти в другому читанні та в цілому проект Трудового кодексу України. Тож вже незабаром цей документ може бути винесено на розгляд депутатів та прийнято як закон на заміну Кодексу законів про працю. В даній статі ми дізнаємось, що нового для нас підготували народні обранці, та які новинки на нас чекають згідно нової редакції Трудового кодексу.

Одразу зазначимо, що Трудовий кодекс, у разі прийняття відповідного проекту, вступить в силу вже через декілька місяців. Сам проект визначає засади й механізм реалізації передбачених Конституцією України трудових прав і гарантій працівників, забезпечення захисту інтересів працівників і роботодавців, комплексного підходу до вирішення індивідуальних трудових правовідносин, кодифікацію і уніфікацію законодавчих актів з питань праці та адаптування трудового законодавства до  Європейської соціальної хартії та інших міжнародно-правових актів, зокрема, Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, конвенцій і рекомендацій Міжнародної організації праці.

Проект Трудового кодексу складається із дев’яти книг (368 статей), Прикінцевих та Перехідних положень. Серед іншого проект ТК в загальних положеннях врегульовує питання застосування аналогії закону і аналогії права, застосування актів законодавства однакової юридичної сили у разі їх неузгодженості. Зокрема, що стосується останнього, то у разі якщо норма закону чи іншого акта законодавства, виданого на підставі закону, або норми різних законів чи різних актів законодавства припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків працівника і роботодавця, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь і працівника, і роботодавця, остаточне рішення приймається на користь працівника.

Документ також передбачає відкритий і прозорий порядок прийняття актів законодавства про працю. Зокрема, визначається, що всі норми про працю є публічними та підлягають оприлюдненню — одночасно з нормами, визначеними документами вищого рівня, з яких вони випливають.

Право роботодавця на прийняття нормативного акту

Стаття 12 проекту ТК надає роботодавцю  право приймати нормативні акти у сфері праці шляхом видання наказів, розпоряджень, рішень, які не повинні суперечити актам трудового законодавства, колективним угодам, колективному договору, а також з урахуванням пропозицій чи за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником).

Роботодавець повинен доводити прийняті нормативні акти до відома всіх працівників. Якщо нормативний акт стосується конкретного робочого місця чи конкретної посади (посадова інструкція, інструкція про порядок виконання робіт тощо), працівник знайомиться з ним під розписку у триденний строк.

Разом з тим, необхідно зазначити, що даною нормою не врегульовано механізм, яким чином роботодавець повинен доводити власні нормативні акти до відома всіх працівників.

Суб’єкти трудових відносин

Положення проекту ТК окремо визначають, хто є суб’єктами трудових відносин (роботодавець і працівник), а також їх права та обов’язки.

Відповідно до проекту роботодавець отримає право здійснювати контроль за виконанням працівниками своїх трудових обов’язків з використанням технічних засобів, якщо це зумовлено особливостями виробництва. Відповідна норма вже стигла отримати порцію критики від експертів, представників бізнесу та профспілкових організацій, оскільки вона належить до ряду тих положень, що розширюють повноваження роботодавця по відношенню до працівників. І, дійсно, не можна не зазначити, що зміст даної норми викликає досить таки велику кількість сумнівів та запитань, зокрема щодо того наскільки вона відповідає положенням Конституції України, або чи не призведе її реалізація до масового порушення прав працівників.

Докладніше на цьому питанні зупинимось нижче.

Трудові відносини та трудовий договір

Трудовому договору проектом ТК надається значення повноцінного юридичного акта, вихід за межі якого не допускається, а також розмежовано поняття трудових відносин і трудового договору.

Зокрема, стаття 31 проекту дає визначення трудових відносин як відносин між працівником і роботодавцем, відповідно до яких працівник за винагороду особисто виконує визначену роботодавцем роботу (трудову функцію) під його керівництвом та контролем з підляганням правилам внутрішнього трудового розпорядку.  В свою чергу трудовий договір визначається як угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується особисто виконувати роботу (трудову функцію), визначену цією угодою, з додержанням трудового законодавства, колективних договорів і угод, правил внутрішнього трудового розпорядку під керівництвом та контролем роботодавця, а роботодавець – надати працівникові роботу за цією угодою, забезпечувати належні, безпечні та здорові умови праці, належні санітарно-побутові умови та своєчасно і в повному обсязі виплачувати заробітну плату.

Новелою в даному випадку є те, що проект Трудового кодексу передбачає можливість укладення трудового договору у будь-який час до початку роботи. Таким чином, проект Трудового кодексу зобов’язує роботодавців укладати письмові трудові договори з усіма працівниками. Водночас слід відзначити, що поняття «трудові контракти» в проекті  відсутнє.

Повертаючись до чинного законодавства зауважимо, що наразі дозволяється укладати з окремими категоріями працівників трудові контракти. Вони укладаються на визначений термін та можуть містити підстави для звільнення.

Проектом Трудового кодексу також врегульовано положення щодо виконання роботи вдома, а саме статтею 44 передбачено, що під час укладення трудового договору або пізніше сторони можуть домовитися про виконання працівником роботи вдома (надомну працю), якщо він має для цього необхідні умови, що відповідають вимогам охорони праці, пожежної безпеки і санітарії, а також укладання трудових договорів на визначений  строк.

Звільнення

За чинними вимогами трудового законодавства, роботодавець має попереджати про майбутнє звільнення свого працівника не пізніше, ніж за два місяці. У проекті цей термін скорочується до одного місяця. Крім того, проект передбачає нові підстави звільнення працівника з ініціативи роботодавця, а саме — за розголошення «комерційної таємниці». Водночас чіткого визначення, що є комерційною таємницею, немає.

Положення проекту Трудового кодексу передбачають і інші новації, зокрема, статтею 102 регламентовано порядок припинення трудових відносин у разі смерті роботодавця — фізичної особи, визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим. Донині ці питання не регулював жоден нормативно-правовий акт.

Робочий час

Новацією є визначення робочого часу та його склад (стаття 129 проекту). Робочий час визначається як час, протягом якого працівник відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку і умов трудового договору повинен виконувати трудові обов’язки. Разом з тим,  до робочого часу можуть включатися інші періоди часу.

Так, за проектом до складу робочого часу включається:

1. час виконання працівником трудових обов’язків;

2. підготовчо-завершальний період (час отримання трудового завдання, матеріалів та інструментів, товарів, ознайомлення з технічною документацією, відповідно до якої повинна виконуватися робота, час підготовки і прибирання робочого місця, здавання готової продукції тощо);

3. час перерв для внутрішньо змінного відпочинку, задоволення особистих потреб, обігрівання тощо.

Крім того, повністю або частково до складу робочого часу може включатися час, протягом якого працівник перебуває поза місцем виконання трудових обов’язків у режимі готовності стати до виконання трудових обов’язків, щоправда, такі періоди, які включаються до складу робочого часу, мають визначатися колективним чи трудовим договором.

Крім того, проект Трудового кодексу (стаття 146) дає перелік працівників, які самостійно планують свій робочий час. До таких осіб належать керівники юридичної особи та відокремлених підрозділів, працівники, які працюють вдома, та інші категорії працівників, визначені колективним договором чи правилами внутрішнього трудового розпорядку, планують свій робочий час самостійно, якщо інше не визначено у трудовому договорі.

У новому Трудовому кодексі збережені норми про 40-годинний робочий тиждень із 5-ма робочими днями та двома вихідними. Втім, є одна норма, яка дозволяє роботодавцю самостійно встановлювати 6-денний робочий тиждень з одним вихідним днем або 10 годинний робочий день але не більше встановленої тривалості робочого тижня.

З’явилася в проекту норма про так званий гнучкий режим роботи. Тобто передбачається, що між роботодавцем та працівником узгоджується час, коли працівник зобов’язаний перебувати на своєму робочому місці, час, коли працівник має право на свій розсуд визначати час початку і закінчення роботи, а також час використання, в межах цього часу, перерви для відпочинку і харчування. При цьому має дотримуватися встановлена для даного працівника щоденна тривалість робочого часу чи щотижнева норма робочого часу, чи норма робочого часу за певний обліковий період.

Цікавим нововведенням Трудового кодексу є визначення видів часу відпочинку (стаття 154), якими є:

1. перерви упродовж робочого дня (зміни);

2. щоденний (міжзмінний) відпочинок;

3. вихідні дні (щотижневий безперервний відпочинок);

4. дні державних та релігійних свят, робота в які не проводиться;

5. відпустки.

Так, передбачено, що упродовж робочого дня (зміни) працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин і не менше тридцяти хвилин, яка не включається до тривалості робочого часу. Крім того, в проекті міститься положення щодо спеціальної перерви для обігріву та відпочинку для працівників, які в холодну пору року працюють на відкритому повітрі або у приміщеннях, що не обігріваються, а саме вантажникам на вантажно-розвантажувальних роботах та іншим працівникам.

Відповідно до статті 155 передбачено, що загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п’ятиденному робочому тижні встановлюється колективним договором або нормативним актом роботодавця, прийнятим за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і, як правило, повинен надаватися поряд із загальним вихідним днем.

Проектом також передбачається заборона залучати працівників до роботи у дні, які є для них вихідними. Проте, як виняток, роботодавець має право залучити працівників до роботи у вихідні дні в таких випадках:

1. для відвернення виробничої аварії, катастрофи або усунення їх наслідків та наслідків стихійного лиха;

2. для відвернення нещасних випадків, загибелі або псування майна;

3. для виконання невідкладних, наперед непередбачуваних робіт, від негайного виконання яких залежить у подальшому нормальна робота юридичної особи в цілому чи її окремих підрозділів.

В інших випадках залучення працівників до роботи у дні, які є для них вихідними, допускається лише за наявності письмової згоди працівника.

Слід вказати, що проект Трудового кодексу передбачає положення, відповідно до яких виконання працівником роботи в загальний вихідний день та графіка виходу на роботу (графіка змінності) не є перевищенням (порушенням) норми робочого часу і не є підставою для отримання права на оплату праці в подвійному розмірі.

Відпустки

Проект Трудового кодексу збільшує тривалість щорічної відпустки до 28 календарних днів (наразі — не менше 24 календарних днів) за кожний робочий рік. Робочий рік відраховується від дати виникнення трудових відносин. Разом з тим, в статті 178 передбачається, що загальна тривалість щорічних основної та додаткової трудових відпусток за робочий рік не може перевищувати 59 календарних днів, а для працівників, зайнятих на підземних гірничих роботах, – 69 календарних днів (крім випадків, коли працівникові одночасно повністю або частково надаються відпустки за попередні роки (періоди), що не були використані раніше).

Також положення проекту ТК передбачають суттєве збільшення тривалості відпустки без збереження заробітної плати за згодою сторін до трьох місяців.

Крім того, цікавим нововеденням є закріплення такого виду відпустки як заохочувальна. Така відпустка надаватиметься за виконання державних або громадських обов’язків, за сумлінне виконання трудових обов’язків, тривалу добросовісну працю та з інших підстав з частковим або повним збереженням заробітної плати. При цьому, тривалість такого виду відпустки визначатиметься роботодавцем самостійно.

Оплата праці

Проектом передбачається повернення до визначення поняття мінімальної заробітної плати, що діяло до внесення змін до Кодексу законів про працю України та Закону України «Про оплату праці» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» № 77-VIII.

Таким чином визначається, що мінімальна заробітна плата — це встановлений законом розмір оплати праці за просту некваліфіковану працю, нижче якого не може здійснюватися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт), що має забезпечувати достатній життєвий рівень для працівника. До мінімальної заробітної плати не включається додаткова заробітна плата.

Розмір мінімальної заробітної плати визначається з урахуванням:

1. загального рівня заробітної плати;

2. продуктивності праці, рівня зайнятості та інших економічних умов.

При цьому, розмір мінімальної зарплати не може бути нижчим за прожитковий мінімум для працездатних осіб.

У проекті передбачені також положення (стаття 230) щодо оплати праці за роботу в нічний час. Така робота оплачується в підвищеному розмірі, що встановлюється генеральною, галузевою (міжгалузевою) угодами, колективним договором, а якщо договір не укладено нормативним актом роботодавця, але не нижче ніж на 30 відсотків тарифної ставки (окладу), посадового окладу (ставки заробітної плати) за кожну годину. Наразі законодавством передбачено доплату за роботу в нічний час у розмірі 20%.

Оплата праці у понаднормовий час за проектом буде здійснюватися не в двократному, а вже у трикратному розмірі.

Гарантії для працівників

Одна з новацій проект — регламентована проектом гарантія вагітній жінці на період проходження рекомендованих лікарем медичних обстежень. Зокрема, передбачається, що роботодавець зобов’язаний увільнити вагітну жінку від виконання роботи на період проходження рекомендованих лікарем медичних обстежень, що проводяться у зв’язку з вагітністю, якщо ці обстеження мають проводитись у робочий час. На час проведення медичного обстеження за вагітною жінкою зберігається середній заробіток за місцем роботи.

Окрім того, проект регламентує положення щодо особливостей трудових відносин з найманим працівником та фізичною особою-підприємцем, що визнається роботодавцем.

Проект ТК містить у собі норми щодо права на репатріацію працівників (стаття 256), зокрема  повернення працівника, який знаходиться поза межами України у відрядженні, для виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних, будівельних робіт чи робіт, виконуваних вахтовим методом, або навчання з відривом від виробництва, працівника – члена екіпажу морського, річкового, повітряного судна чи поїзної бригади, працівника, зайнятого на міжнародних перевезеннях автомобільним транспортом, до його постійного місця проживання чи до місця укладення з ним трудового договору для відпочинку (відпустки), продовження виконання трудових обов’язків чи звільнення.

Кар‘єра

Книга п’ята проекту ТК регламентує положення щодо професійної (службової) кар’єри.

Відповідно до проекту професійна (службова) кар’єра – це професійний ріст чи просування (підвищення) працівника по службі шляхом присвоєння йому більш високого кваліфікаційного розряду чи зайняття ним більш високої та відповідальнішої посади та виконання ним більш широкого кола обов’язків чи роботи більш високої кваліфікації, наслідком чого є зростання оплати праці (винагороди), посилення гарантій та збільшення розміру компенсацій, що гарантуються працівникові, а у випадках передбачених цим Кодексом та іншими нормативно – правовими актами про працю – членам його сім’ї.

Засобами для здійснення професійної (службової) кар’єри працівника є:

1.  сумлінна праця;

2. професійна підготовка, перепідготовка та підвищення кваліфікації, не формальне навчання;

3. атестація працівників;

4.  проведення стажування;

5.  включення до кадрового резерву;

6. конкурсний відбір працівників.

Слід вказати, що дане визначення спонукатиме працівників відповідально виконувати свої обов’язки, а роботодавців — створювати належні умови й визначати рівні права працівникам для професійного розвитку та підвищення. Один із ключових принципів є те, що перерва в роботі, спричинена сімейними обставинами (наприклад догляд за дітьми, хворими родичами або тимчасова непрацездатність), не може бути перешкодою для кар’єрного зростання.

Книга сьома проекту регламентує, контроль за дотриманням трудового законодавства, зокрема, визначено завдання і повноваження інспекторів праці, їх права та службові обов’язки. Також передбачається, що органи державного контролю здійснюватимуть облік підконтрольних об’єктів і збиратимуть інформацію про дотримання роботодавцями трудового законодавства.

Окремою книгою проекту врегульовано відповідальність сторін трудових відносин. В цьому питанні потрібно зауважити, що на відміну від чинних норм передбачається застосування до працівника дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження (наразі до працівника застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді догани та звільнення).

Слід вказати, що проект Трудового кодексу значно зменшує значимість рішень профспілок в частині наданні згоди щодо звільнення. Зокрема, непотрібна згода профспілки на звільнення працівників через неналежне виконання трудових обов’язків, невідповідність обійманій посаді, неявку на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності та низки інших причин.

В наступній статі ми більш детально розкриємо питання відеоспостереження згідно нового Трудового кодексу.

Цинчик Вита

У статті досліджується інститут забезпечення туроператором туристів альтернативним варіантом туристичного продукту, з’ясовується, за яких обставин така дія туроператора є правомірною і не порушує права туриста.

Відповідно до ч.15 ст.20 Закону України «Про туризм» (далі – Закон №324/95-ВР) порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон №1023-ХІІ). Також той факт, що дія Закону №1023-ХІІ поширюється на правовідносини у сфері надання громадянам туристичних послуг, встановив Верховний Суд України, проаналізувавши судову практику з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів[1].

У даному контексті туристи, як споживачі туристичних послуг, посилаючись на норми Закону №1023-ХІІ і вважаючи свої права порушеними, часто звертаються до судів із позовами до турагентів/туроператорів із проханням, аби останніми були відшкодовані збитки та моральна шкода.

Варто відмітити, що, дійсно, у правовідносинах, які складаються між туристами та турагентами/туроперторами, можуть виникати ситуації, за яких, як-то здається на перший погляд, права туриста порушені, а відтак, повинні бути застосовані відповідні способи захисту прав, передбачені ст.11 ЦК України. Однак, після більш глибокого аналізу природи таких правовідносин та у результаті застосування системного способу тлумачення Закону №1023-ХІІ та Закону №324/95-ВР, можемо дійти до діаметрально-протилежного висновку, а саме довести, що у тій чи іншій ситуації дії турагента/туроператора були правомірними.

У даній статті дослідимо інститут забезпечення туроператором туристів альтернативним варіантом туристичного продукту, з’ясуємо, за яких обставин така дія туроператора є правомірною і не порушує права туриста, а також дещо торкнемося проблеми законодавчих лакун в аспекті регламентації вжиття туроператором альтернативних заходів при організації туристичної подорожі.

У ч.11 ст.20 Закону №324/95-ВР встановлено, що якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими,  які  були  надані.

Таким чином, законодавець установлює три умови, за яких туристів може бути забезпечено альтернативними туристичними послугами:

1. туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди;

2. туроператор вживає альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста;

3. туроператор відшкодовує туристу різницю між запропонованими послугами і тими,  які  були  надані як альтернативні.

Слід визнати, що законодавець ні у Законі №324/95-ВР, ні у жодному іншому нормативно-правовому акті не роз’яснює, що слід розуміти під терміном «альтернативні заходи», яким критеріям конкретна туристична послуга повинна відповідати, аби вважатися альтернативною у розумінні Закону №324/95-ВР. При цьому зауважимо, що якщо у випадку надання альтернативних послуг з тимчасового розміщення загальне розуміння так званої «альтернативи» наявне, а саме: альтернативний варіант поселення повинен бути забезпечений у готелі такої чи вище категорії, що був первинно замовлений/погоджений, у номері такого ж чи вище класу, із відповідним типом харчування. То як бути із авіаперевезенням: чи може за альтернативного варіанту авіаперевезення бути змінена дата вильоту/прибуття (і, відповідно, скорочена/продовжена туристична подорож), чи може бути наданий варіант авіаперевезення із необхідністю пересадки чи зупинки повітряного судна з метою дозаправки, чи може бути змінений тип повітряного судна та/або авіакомпанія, яка виконує рейс, тощо?

Законодавство чітких відповідей на ці запитання не надає, і суди вимушені у кожному випадку приймати рішення, виходячи з конкретних обставин справи, застосовуючи загальноправові принципи, спираючись на власне суб’єктивне розуміння наданого законодавцем терміну «альтернативні заходи».

Не роз’яснює законодавець і того, що слід розуміти під виразом «не в змозі надати», яке вжито у ст.20 Закону №324/95-ВР, тобто не визначено, яким критеріям/умовам/вимогах певна обставина повинна відповідати, аби на її підставі туроператор мав право вжити альтернативних заходів. Така прогалина призводить до зловживань своїми правами з боку туроператорів, адже у випадку, коли туроператор не в змозі надати заброньований турпродукт з власної вини та/або ініціативи (невірне бронювання з боку працівника туроператора та/або несвоєчасна оплата туроператором послуг іноземного партнера та/або скасування туроператором чартерного рейсу з підстав його недостатньої завантаженості тощо), вжиття туроператором альтернативних заходів не повинно вважатися правомірним. В останньому випадку первинно замовлений турпродукт неможливо надати не з об’єктивних, незалежних від волі сторін договору на туристичне обслуговування причин, а за односторонньою ініціативою туроператора, зумовленою різного роду суб’єктивними факторами, зокрема, його комерційним інтересом. При цьому, стаття 525 ЦК України не допускає односторонню зміну умов зобов’язання, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судова практика щодо питання правомірності/неправомірності забезпечення туроператором альтернативного варіанту туристичних послуг висвітлює наступне.

У рішенні Апеляційного суду м. Києва від 04.06.2015 року у справі №756/15437/14-ц, залишеного без змін Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ[2], встановлено, що заміна туроператором готелю, визначеного у договорі на туристичне обслуговування, на альтернативний готель була правомірною та не порушила права туристів як споживачів туристичних послуг. Судами встановлено, що туристи, прибувши до заброньованого для них чотиризіркового готелю «Forum Beach & SPA Hotel»  (Грецька Республіка), відмовились проживати у ньому в силу своїх суб’єктивних переконань про невідповідність даного готелю категорії 4*. Туроператором було запропоновано в якості альтернативного варіанту тимчасового розміщення – послуги готелю «The Residence Hotel 4*» без покладення на туристів жодних додаткових фінансових тягарів. Туристи альтернативою скористалися. Суди постановили, що всупереч нормам ст.33 Закону №324/95-ВР туристи не навели даних про те, яких саме збитків їм було завдано в результаті переселення до іншого готелю, а отже, не було доведено,  що вони не отримали послуг,  які є предметом договору на туристичне обслуговування.

Також, у рішенні Франківського районного суду м.Львова від 24.05.2016 року у справі №2/465/219/16[3], залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області,  встановлено, що наданий туроператором як альтернатива готель Rosella замість замовленого та оплаченого готелю Alperbey Hotel 3* не може вважатись альтернативним варіантом, так як права вибору готелю, в якому туристів могли поселити, туроператор туристам не надав, а натомість поставив їх перед фактом проживання у готелі Rosella без можливості розгляду інших варіантів поселення. Суди дійшли висновку і про те, що сам готель Rosella є гіршим, ніж готель Alperbey Hotel 3*, оскільки не має присвоєної категорії трьох зірок, у ньому порівняно із готелем Alperbey Hotel 3* незадовільні умови для відпочинку і проживання.

Слід звернути увагу на позицію Верховного Суду України, встановлену в ухвалі від 08.07.2009 року у справі №6-23018св08[4], згідно з якою альтернативні заходи, передбачені ст.20 Закону № 324/95-ВР, тлумачаться як «альтернативний варіант відпочинку»; а відтак, такими заходами слід вважати не лише ті, що вжиті туроператором безпосередньо після початку споживання туристами заброньованого турпродукту, але і ті, що вжиті туроператором до початку надання послуг за договором на туристичне обслуговування.

Про правомірне вжиття туроператором альтернативних заходів щодо забезпечення туристів послугами авіаційного перевезення дійшов висновку Шевченківський районний суд м.Києва у рішенні від 19.05.2016 року у справі №761/35935/15-ц[5] (дане рішення не було оскаржене). У результаті затримки авіакомпанією авіарейсу сполученням м.Київ-м.Дубаї, туристи спізнилися на посадку на стикувальний рейс сполученням м.Дубаї-м.Коломбо. Туроператор у якості вжиття передбачених Законом №324/95-ВР альтернативних заходів придбав для туристів місця на наступному найближчому рейсі сполученням м.Дубаї-м.Коломбо. Суд установив, що альтернативний захід вжито належним чином (незважаючи на те, що туристи в результаті використання такої альтернативи прибули до готелю на 9 годин пізніше, ніж планувалося), і що відповідальність перед туристами за затримку в авіаперевезенні повинна нести авіакомпанія.

Таким чином, за результатами проведеного у даній статті дослідження відмітимо, що відсутність трактування поняття «альтернативні заходи» є прогалиною чинного законодавства України. Така ситуація призводить до зловживань з боку недобросовісних туристів визначеними Законом України «Про захист прав споживачів» правами (зокрема, через суб’єктивну оцінку ними якості послуг), і з боку туроператора, як суб’єкта туристичної діяльності, – передбаченим Законом України «Про туризм» правом вживати альтернативні заходи при організації подорожі. Виникають ситуації, за яких права туристів, як споживачів туристичних послуг, порушуються, що насправді зумовлено власною ініціативою/волею/комерційним інтересом туроператора, а тлумачиться з боку останнього як вжиття передбачених законодавством альтернативних заходів. Мають місце і випадки, коли незадоволення послугами туроператора з боку туристів спричинене зміною побажань останніх щодо суттєвих умов надання туристичних послуг вже після їх узгодження сторонами і бронювання відповідного турпродукту.

Відтак, вбачається необхідність внесення змін до діючої редакції статті 20 Закону України «Про туризм» в аспекті визначення поняття та критеріїв правомірності вжиття туроператором альтернативних заходів щодо забезпечення туристичними послугами. Доцільно також було б визначити порядок та інші деталі застосування таких заходів відповідним наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як профільним регулятором у сфері туризму.

Волченко Александра

Проектом наказу Міністерства фінансів України «Про внесення змін до форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємств» (далі – Проект), що розміщений на сайті ДФС України для обговорення з 22.03.2017 р., пропонується змінити декларацію на основі викладення її в новій редакції. Запропоновані зміни стосуються:

1. Оподаткування доходів (прибутків) лотерейної діяльності

До декларації та таблиці 1  Додатка ВП «Розрахунок податкових зобов’язань за період, у якому виявлено помилку(и)» пропонується додати нові рядки:

09.1 «Сума доходу, що залишився після формування призового (виграшного) фонду (позитивне значення (рядок 09.1.1 – рядок 09.1.2)»;

09.1.1 «Загальна сума доходів, отриманих від прийняття ставок у лотерею»;

09.1.2 «Сума сформованого призового (виграшного) фонду лотереї відповідно до умов її проведення».

Це пов’язано із зміною правил оподаткування доходів суб’єктів, які здійснюють випуск і проведення лотерей на основі оподаткування валового ігрового доходу та поступового підвищення податкового навантаження для таких суб’єктів через диференціацію ставок податку на дохід від операцій з випуску та проведення лотерей (з 18% у 2017 р. до 30% з 2021 р). Такий підхід почав застосовуватись з 01.01.2017 р., коли набрали чинності зміни до Податкового кодексу України від 21.12.2016 р. № 1797-VIII (далі – ПК України). У пункті 14.1.271 ПК України надано визначення доходу суб’єктів, які здійснюють випуск та проведення лотерей, який складається із суми безнадійної заборгованості та суми доходу, що залишився після формування призового (виграшного) фонду.

2. Оподаткування доходу за договорами перестрахування

До декларації та таблиці 1 Додатка ВП пропонується додати новий рядок 07.2 «Страхові платежі, страхові внески, страхові премії за договорами перестрахування».

В пункті 141.1.2 статті 141 ПК України конкретизовано, що страхові платежі, страхові внески, страхові премії за договором перестрахування не включаються до об’єкта оподаткування, до якого застосовуються ставки 0% і 3%. Таке доповнення є абсолютно правильним. Раніше суб’єкти, які здійснюють страхову діяльність, самостійно приймали рішення щодо необхідності (не) включення їх до об’єкта оподаткування податком на дохід страховика за ставкою 3%. Відтепер, оподаткування податком на дохід страховика за ставкою 3% застосовується у вигляді суми страхових платежів, страхових внесків та страхових премій лише за договорами страхування і співстрахування.

3. Виключено можливість зарахування сплаченого податку на майно в рахунок сплати податку на прибуток

З Додатку ЗП вилучається рядок 16.5 «Сума нарахованого за звітний період податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, відповідно до статті 266 ПК України щодо об’єктів нежитлової нерухомості (пункт 137.6 статті 137 розділу ІІІ ПК України)».

В ПК України виключено пункт 137.6 статті 137, аргументовано це тим, що так як, суми нарахованого податку на майно за правилами бухгалтерського обліку зменшують фінансовий результат до оподаткування, то зменшувати податок на прибуток не потрібно. Тобто, законодавці прагнули таким виключенням уникнути подвійного зменшення суми податку на прибуток, оскільки сума нарахованого податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки є витратами, які зменшують фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку і зменшує об’єкт оподаткування.

4. Уточнено порядок застосування різниць, які збільшують або зменшують фінансовий результат до оподаткування

Зазнає найбільших змін Додаток РІ «Різниці»:

У розділі «Різниці, які виникають при нарахуванні амортизації необоротних активів» видозміна рядків (1.1.3-1.1.4 і 1.2.3) пов’язана із зміною пункту 138.3.1 статті 138 ПК України, яким встановлено, що ці об’єкти основних засобів і нематеріальних активів є невиробничими, тобто, такими, що не призначені для використання у господарській діяльності. Відтепер, не можна амортизувати також і: витрати на придбання/самостійне виготовлення та витрати на ремонт, реконструкцію та інші поліпшення невиробничих нематеріальних активів (раніше, це стосувалось лише основних засобів).

Включено новий рядок 2.2.3 «Сума списаної дебіторської заборгованості (у т.ч. за рахунок резерву сумнівних боргів), яка відповідає ознакам визначеним пунктом 14.1.11 ПК України (пункт 139.2.2 ПК України), а колишній рядок 2.2.3 змінений на 2.2.2 при збереженні його змісту. В основній частині декларації додано новий рядок 09.2 «Сума безнадійної заборгованості, визначеної підпунктом «е» підпункту 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 розділу І ПК України».

Такі зміни відбулись у зв’язку із викладенням в новій редакції терміну «безнадійна заборгованість» в пункті 14.1.11 статті 14 ПК України, а також зміни різниць, на яку коригується фінансовий результат до оподаткування. Тобто, в результаті змін ПК України, під час визначення об’єкта оподаткування податку на прибуток, платник повинен збільшити фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку, на суму нарахованого резерву сумнівних боргів і на суму витрат від списання дебіторської заборгованості понад суму резерву сумнівних боргів, після чого дослідити таку заборгованість на предмет відповідності ознакам безнадійної і, тоді, за умов відповідності таким ознакам, об’єкт оподаткування зменшується на таку суму.

Додаються нові рядки 3.1.10-3.1.12 до переліку різниць, які виникають при здійсненні фінансових операцій. Рядок 3.1.10 «Сума безповоротної фінансової допомоги (безоплатно наданих товарів, робіт, послуг) особам, що не є платниками податку (крім фізичних осіб) і платникам податку, що оподатковуються за ставкою 0% …». Рядок 3.1.11 «Сума витрат від визнаних штрафів, пені, неустойок, нарахованих відповідно до цивільного законодавства та цивільно-правових договорів на користь осіб, що не є платниками податку (крім фізичних осіб) і на користь платників податку, що оподатковуються за ставкою 0% …». Рядок 3.1.12 «Сума доходу, отриманого як оплата за товари (роботи, послуги), відвантажені (надані) під час перебування на спрощеній системі оподаткування».

Отже, під час визначення об’єкта оподаткування податком на прибуток, фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку потрібно збільшити на нові різниці, визначені в рядках 3.1.10-3.1.12, яких до 01.01.2017 р. не було.

В «Інших різницях» зміст та структура рядків щодо страхових резервів страховиків змінюється і скорочується (4 рядки замінюються 2-ома новими рядками: позитивна (рядок 4.1.1 чи від’ємна (рядок 4.2.1) різниці між приростом (убутком) сформованих у звітному періоді відповідно до П(С)БО або МСФЗ страхових резервів (технічних, математичних, належних виплат страхових сум та іншими…, крім тих, які не впливають на формування ФРДО страховика) та приростом (убутком) резервів, розрахованих за методикою, визначеною уповноваженим органом, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг…(за вирахуванням частки участі перестраховика у страхових резервах)».

Починаючи з 01.01.2017 р. спостерігається зміна підходу щодо коригування фінансового результату до оподаткування в частині страхових резервів. Під час застосування коригування фінансового результату до оподаткування потрібно враховувати розбіжність між сумою сформованих страхових резервів за правилами національних П(С)БО або МСФЗ і розрахованих резервів за Методикою, яка формується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Відтак, під час розрахунку об’єкта оподаткування податком на прибуток, фінансовий результат до оподаткування коригується на суми страхових резервів, вплив витрат на формування яких обмежується тільки визначеною сумою за Методикою.

Різниці, передбачені розділом І ПК України враховують суму пропорційного коригування доходів (рядок 4.2.4) і витрат (рядок 4.2.5) з метою ТЦО, а рядки 4.1.6–4.1.7 щодо зворотного коригування виключені;

Додаються нові рядки 4.1.17 «Сума нарахованої амортизації основних засобів 4-ої групи протягом податкових (звітних) періодів, у яких здійснювалося нарахування амортизації із застосуванням мінімально допустимих строків амортизації» та 4.2.16 «Сума розрахованої амортизації основних засобів 4-ої групи відповідно до пункту 138.3 статті 138 розділу ІІІ ПК України за податкові (звітні) періоди». В Додатку АМ «Інформація щодо нарахованої амортизації» додається новий рядок А4.1² щодо розрахунку амортизації четвертої групи основних засобів за прямолінійним методом з урахуванням мінімально допустимого строку амортизації (тобто, два роки).

У пункті 42 підрозділу 4 розділу ХХ ПК України передбачається можливість використання прискореної амортизації для 4 групи основних засобів за прямолінійним методом (тобто, на противагу 5 рокам дозволяється 2 роки). Використання прискореної амортизації можлива для основних засобів, які: не були введені в експлуатацію та не застосовуються на території України; використовуються у власній господарській діяльності і не продаються (надаються в оренду) іншим особам; введені в експлуатацію з 01.01.2017 р. до 31.12.2018 р. або придбані (створені) після 01.01.2017 р. Якщо хоч одна із таких умов, визначених цим пунктом 42 ПК України, не виконана до закінчення періоду нарахування амортизації з використанням мінімально допустимого строку амортизації, починаючи з дати введення їх в експлуатацію, платник податку у податковому (звітному) періоді, в якому відбувся факт невикористання основних засобів у власній господарській діяльності або їх продаж, повинен здійснити коригування фінансового результату на такі різниці.

5. Уточнено положення щодо уникнення подвійного врахування при визначенні фінансового результату до оподаткування доходів або витрат, виникнення яких для цілей оподаткування відбувається після 01.01.2015 р.

Додані рядки щодо суми витрат (рядок 4.1.16) та доходів (рядок 4.2.15), що враховані під час визначення об’єкта оподаткування податком на прибуток до 01 січня 2015 р. та врахована у складі витрат/доходів відповідно до національних П(С)БО або МСФЗ під час визначення ФРДО після 01.01.2015 р.

Це не вичерпний перелік змін до форми декларації та додатків до неї, окреслено лише найбільш важливі із них. Отже, форма декларації (з додатками) зазнає суттєвих змін після того, як цей Проект буде затверджений. Він набирає чинності з дня його офіційного опублікування. Дата опублікування, поки що не відома, оскільки цей Проект перебуває на обговоренні до 22 квітня, а вже після обговорення і редагування, він має бути затверджений наказом Мінфіну і опублікований в Офіційному віснику України. 

З огляду на це, найімовірніше, нова форма декларації (з додатками) буде застосовуватись підприємствами вже – за 1-ше півріччя 2017 р. Тобто, першими будуть звітуватись за новою формою декларації (з додатками) підприємства з базовим звітним періодом – квартал.

Лыско Надежда

З розвитком економічних відносин, у суб’єктів цивільних та господарських правовідносин все більш частіше виникає питання щодо вибору способу забезпечення зобов’язання, який би гарантував або спонукав до виконання іншою стороною покладених на неї обов’язків.

Норми ЦК України передбачають досить широкий вибір способів забезпечення, які можуть обрати сторони для забезпечення виконання договірних зобов’язань. Такі способи перелічені в Гл. 49 ЦК України, до яких відноситься: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток.  Незважаючи на те, що інститут притримання мають право застосовувати як фізичні, так і юридичні особи, вважаємо за необхідним зупинитьсь більш детально на застосуванні зазначеного способу забезпечення саме суб’єктами господарювання.

Аналіз судової практики дає підстави вважати, що сторони не завжди вірно застосовують зазначений інститут на практиці. Варто зазначити, що і Верховний суд, висновки щодо застосування норм права якого суди загальних юрисдикцій повинні враховувати при застосуванні норм права, на сьогоднішній день так і не висловив свою правову позицію з даного питання.

1.1. Форма договору для застосування притримання.

Параграф 1 Гл. 49 ЦК України визначає загальні положення, які визначають способи забезпечення зобов’язання.

За ст. 547 ЦК України – правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Виконання зобов’язання (основного зобов’язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 ЦК України).

Отже, із зазначених норм слідує, що сторони для застосування притримання як способу забезпечення зобов’язання повинні передбачити такі умови в договорі, в іншому випадку – правочин є нікчемним (тобто таким, що не створює жодних правових наслідків).

Виключенням обов’язку внесення застереження до договору щодо застосування заходів притримання як способу забезпечення зобов’язання є встановлення безпосередньо в законі такого права.

Для прикладу, законодавство, окрім іншого, передбачає підстави за наявності яких у кредитора може притримати річ:

Ст.856 ЦК України— право підрядника притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду.

ч.2 ст. 874 ЦК України – право підрядника  на притримання у випадку не з’явлення Замовником за результатами робіт.

ч.4 ст. 916 ЦК України – право перевізника  притримати вантаж для забезпечення внесення проїзної плати;

ч.1 ст. 1019 ЦК України – комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.

Ст. 10 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» – право експедитора притримати вантаж, що знаходиться в його володінні, до моменту сплати плати експедитору і відшкодування витрат, здійснених ним в інтересах клієнта, або до моменту іншого забезпечення виконання клієнтом його зобов’язань у частині сплати плати експедитору та відшкодування вказаних витрат,  якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.

Ст. 163 Кодексу торговельного мореплавства України – перевізник може не видавати вантаж до сплати сум або надання забезпечення, зазначених у частині першій цієї статті.

Таким чином, для притримання кредитором речі боржника таке право повинно бути надано йому договором або закріплено безпосередньо в законі.

В іншому випадку, застосування стороною притримання є таким, що не відповідає закону. А тому кредитор, який неправомірно застосовує притримання у розумінні ст. 612 ЦК України вважається боржником та несе відповідальність перед іншою стороною за порушення зобов’язання. Разом із тим, у іншої сторони (річ якої була незаконно притримана) виникає право витребувати майно із незаконного володіння, як то передбачено ст. 387 ЦК України.

Так, господарський суд Волинської області у справі №5004/1503/11 при розгляді позовної заяви про зобов’язання повернути вантаж  зазначив, що особливістю притримання як способу забезпечення виконання зобов’язань є те, що кредитору надане право притримання безпосередньо законом і для його реалізації не потрібно домовленості боржника та кредитора.

У постанові у справі №17/153 від 10 січня 2011 р., 19/46 від 19 травня 2010 року ВГСУ зазначив, що положення ЗУ «Про державний матеріальний резерв» не передбачено такого  виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання предмету зберігання. Отже притримання зерна відповідачем є неправомірним.

У справі № 3/115-09 від 19 січня 2011 р. ВГСУ, передаючи справу на новий розгляд, звернув увагу на необхідність дотримання письмової форми правочину при застосуванні приримання як  способу забезпечення  зобов’язання.

Суд встановив, що передбачене ст. 594 Цивільного кодексу України право притримання, відповідно до вимог ст. 546 Цивільного кодексу України, є видом забезпечення виконання зобов’язання.

Правочини щодо забезпечення виконання зобов’язання, в силу ст. 547 Цивільного кодексу України, вчиняються у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

На вказані норми матеріального права та встановлені обставини апеляційний господарський суд належної уваги не звернув, не перевірив, чи передбачили сторони у договорі, на підставі якого ґрунтуються зустрічні позовні вимоги, право притримання, як вид забезпечення виконання зобов’язань, а отже, не встановив, чи правомірно відповідач притримав транспортні засоби.

У справі №918/150/15 ВГСУ спростував помилкові твердження скаржника про встановлення безпосередньо законом такого виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання та нібито обумовлене цим звільнення сторін від дотримання письмової форми притримання.

Колегія суддів ВГСУ зазначила, що ст.594 ЦК України та інші норми §7 Глави 49 ЦК України (Притримання) не містять винятків щодо застосування письмової форми до правочину про забезпечення виконання зобов’язання шляхом притримання.

Отже, на підставі зазначеного можна дійти висновку, що кредитор має право притримати річ боржника у випадку якщо таке право надано безпосередньо законом або сторони домовились про це в письмовому правочині, шляхом внесення відповідних застережень до договору або доповнень до нього.

 1.2. Об’єкти притримання.

Відповідно до ст. 594 ЦК України Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати таку річ у себе до виконання боржником зобов’язання.

Отже, об’єктом притримання можуть бути:

   Річ, яка знаходиться у правомірному володінні боржника (ч.1 ст. 594 ЦК України).

Так, відповідно до ст. 397 ЦК України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

Статтею 398 ЦК України встановлено, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах встановлених законом.

У випадку недобросовісного володіння власник речі має право пред’явити позов про витребування майна в порядку встановленому ст. 400 ЦК України.

Згідно статей 316, 317, 319 Цивільного кодексу України визначення юридичної та фактичної долі майна, належать виключно власнику.

Якщо річ, яка притримується кредитором не належить боржникові на праві власності, то відповідну згоду на притримання речі кредитор повинен отримати від безпосереднього власника речі.

Отже у кредитора  відсутні правові підстави для володіння, користування чи розпорядження річчю, яку останній притримав поза волею (всупереч волі) його власника. Навіть якщо Кредитор та боржник передбачать право притримання у погодженому між ними письмовому правочині, такі умови правочину не будуть мати правових наслідків, оскільки правочин не може впливати на обсяг прав чи обов’язків (зокрема, в сторону зменшення кількісних та/чи якісних характеристик, які складають зміст прав), належних власнику речі. Відповідно до правила, передбаченого статтею 511 Цивільного кодексу України, зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи, окрім випадків встановлених договором, коли зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

У той же час, не може бути визнане правомірним володіння  боржником річчю у тому випадку, якщо між боржником та безпосереднім власником відсутні будь-які договірні правовідносини щодо цієї речі.

Аналогічної позиції дотримується і ВГСУ у справі № 53/329-16/2-2012 від 10 жовтня 2012 року

Так, ВГСУ дійшов висновку, що Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що спірне майно, яке належить на праві власності позивачу, було передано відповідачу для капітального ремонту, а не у володіння, тому воно не може бути предметом притримання відповідачем за зобов’язаннями ТОВ “Академічний центр -”Десантник”.

Встановлення в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” положення щодо можливості притримання відповідачем майна, переданого йому ТОВ “Академічний центр -”Десантник” для ремонту може мати юридичну силу лише у двох випадках: якщо б таким об’єктом притримання виступало майно, належне на праві власності ТОВ “Академічний центр -”Десантник” або якщо б на притримання відповідачем майна, яке не належить ТОВ “Академічний центр -”Десантник”, надав свою згоду власник такого майна, тобто позивач у справі.

Як встановлено судом, двигун не є власністю ТОВ “Академічний центр -”Десантник” та позивач, як власник двигуна, не надавав своєї згоди на встановлення умови в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” про право притримання двигуна у випадку невиконання ТОВ “Академічний центр -”Десантник” зобов’язань з оплати згідно умов такого договору.

У постанові по справі № 50/198 від 14 лютого 2011 року ВГСУ зазначив, що у спірних правовідносинах щодо стягнення збитків відсутня ознака правомірного володіння позивачем річчю, а також відсутні будь-які зобов’язання між позивачем та відповідачем щодо речі, на забезпечення якого могло б бути застосовано інститут притримання речі, в тому числі і для стягнення збитків спричинених даною річчю.

Таким чином, обов’язковою умовою у подібних спорах та/або правочинів – є надання згоди власника на володіння річчю, зокрема, яка є об’єктом притримання.

Річ, зобов’язання з оплати якої є обов’язком боржника.

У той же час ч.2 ст. 594 ЦК України встановлює, що притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Із зазначеного слідує, що кредитор має право притримати тільки ту річ, зобов’язання з оплати якої боржник не виконав, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або не встановлено законом.

Так, у постанові по справі №5002-33/3428-2010 від 23 лютого 2011 р. ВГСУ встановив, що притримання кредитором допускається відносно речі, яка має бути передана боржникові за укладеним із кредитором зобов’язанням, яке не виконано цим боржником. Інші вимоги кредитора до боржника забезпечуються притриманням речі з боку кредитора, яка (річ) не відноситься та не має бути передана боржнику за зобов’язаннями, що випливають із заявлених до боржника кредитором вимог, якщо інше не встановлено договором або законом.

У постанові по справі № 38/66 від 19 листопада 2009 року ВГСУ зазначив, що норма ст. 594 ЦК України поширюється на відносини щодо передачі кредитором речі (речові зобовязання), яку він може притримати у разі невиконання боржником у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або пов’язаних з нею витрат та інших збитків, гроші не можуть бути предметом притримання, в силу ч.1 ст. 594 ЦК України кредитор вправі притримати річ, якщо боржник не розрахувався саме за цю річ.

У зв’язку з чим,  виникає питання правомірності притримання кредитором грошей як способу забезпечення зобов’язання.

Статтею 594 ЦК України встановлено, що об’єктом притримання є речі.

За змістом ст. 179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст. 181 ЦК України).

Згідно з нормами ст. 192 ЦК України гроші (грошові кошти) є платіжним засобом і належать до поняття майна.

За ст. 597 ЦК України сторона, яка належним чином виконала свої зобов’язання за договором може задовольнити свої потреби за рахунок вартості притримуваної речі. Так, кредитор має право: а) притримати річ, здійснювати усі не заборонені законом дії щодо володіння нею; б) на отримання задоволення своїх вимог за рахунок притриманої речі.

З огляду на це продаж на публічних торгах грошей боржника в порядку ст. 591 ЦК України не є можливою.

Виходячи з системного аналізу  норм глави 13 ,,Речі. Майно” ЦК України та Пар.7 Гл.49 «Притримання» вважаємо, що гроші не можуть бути обєктом притримання, якщо останні виступають як  засоби платежу за договором.

У постанові по справі №11/194/09 від 02 серпня 2010 року ВГСУ зазначив, що об’єктами притримання можуть бути лише речі. Термін “річ”, використовуваний в частині 1 ст. 594 ЦК України, необхідно тлумачити буквально. Притримання за жодних обставин не можна застосовувати щодо майнових прав, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності та нематеріальних благ, які згідно із ст. 177 ЦК України є об’єктами цивільних прав.

Притримання відповідачем полісів ОСЦВ суперечить ч.1 ст.594 ЦК України, оскільки: ці поліси не є річчю, а є фактично документом, який дозволяє експлуатацію предмету лізингу; поліси неможливо продати, внаслідок чого за їх рахунок неможливо задовольнити грошові вимоги лізингодавця. Такі дії відповідача є прямим невиконанням Відповідачем істотних умов Договору, що позбавляє Позивача права на користування предметом лізингу.

У постанові по справі № 910/5878/15-г від 13 жовтня 2015 року ВГСУ залишив в силі рішення попердніх інстанцій, де суди дійшли висновку, що є безпідставним посилання скаржника на приписи ст.ст. 594-597 ЦК України щодо притримання коштів, оскільки вказаними положеннями закону врегульовано право притримання речі, яку притримав кредитор, та не стосується затримання грошових коштів як засобів платежу  з оплати за отриманий товар.

Системний аналіз судової практики та приписів закону свідчить, що гроші, які є засобом платежу, не можуть вважатися річчю, а отже не можуть бути об’єктом притримання у розумінні ст. 594 ЦК України.

   1.3 Порядок застосування кредитором заходів притримання.

Стаття 594 ЦК України встановлює виключні випадки застосування кредитором притримання, а саме:

1. невиконання боржником у строк зобов’язань щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків.

Тобто право притримання речі у кредитора виникає виключно після порушення Боржником зобов’язання, встановленого правочином, як то передбачено ст. 610 ЦК України.

2. повідомлення кредитором боржника про притримання речі, відповідно до вимог ст. 595 ЦК України.

У разі ж порушення кредитором цього обов’язку (негайного повідомлення боржника про притримання), вже сам кредитор, в силу положень ст. 612 ЦК України, стає боржником, що прострочив виконання свого зобов’язання і зобов’язаний повернути річ законному власнику.

Повідомлення повинно бути здійснено в порядку передбаченому  договорі. У випадку, якщо сторони не узгодили такий порядок в договорі, то шляхом направлення письмового повідомлення про застосування кредитором притримання речі на адресу боржника. В будь-якому випадку, задля уникнення оспорювання правомірного притримання, докази щодо направлення повідомлення про притримання повинні відповідати принципам належності та допустимості.

Окремо виникає питання щодо строку направлення такого повідомлення. Стаття 595 ЦК України вимагає сторону негайно повідомити про застосування до боржника заходів притримання. Проте законодавець не встановив та не розтлумачив термін «негайне повдіолмення», а отже «негайне повідомлення» є оціночним поняттям, дотримання якого стороною встановлюється судом окремо  у кожному випадку.

Вважаємо, що в будь-якому разі таке повідомлення повинно бути направлено одразу ж після порушення боржником свого зобов’язання та прийняття кредитором рішення щодо притримання речі боржника, але з урахуванням вимог ст.ст. 610, 612 ЦК України.

У постанові по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року ВГСУ зазначив, що в матеріалах справи наявні копії листів № 235 від 2.2007 року, № 31 від 21.02.2008 pоку, № 10 від 23.01.2008року, в яких позивач повідомляє відповідача, що вантаж по заявці договору № 07014-08 від 18.02.2008 буде утримуватися ним до погашення заборгованості за раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002.

Однак, господарськими судами при розгляді справи встановлено, що при вивченні наданих до суду доказів відправлення описів вкладень до фіскальних чеків до листів, а саме – згрупованих списків рекомендованих відправлень неможливо встановити, що саме зазначені листи були відправлені відповідачу за первісним позовом. Крім того, відповідачем за первісним позовом у підтвердження відсутності отримання зазначених листів надана копія вхідної кореспонденції за 2007 та 2008 роки, яка підтверджує відсутність одержання зазначених листів.

З урахуванням наведеного, апеляційна інстанція обґрунтовано зазначила про недодержання умов статті 595 Цивільного кодексу України щодо негайного повідомлення боржника про утримання у себе речі.

Крім того, судами попередніх інстанцій взято до уваги, що позивачем притримано вантаж, який перевозився ним за заявкою № 07014-08 від 18.02.2008, тоді як вимоги сплати заборгованості заявлялись по раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002 по іншим заявкам.

Протилежною рішенню ВГСУ по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року є позиція ВГСУ, який в рішенні по справі №55/60-10 від 11 листопада 2010 року де суд зазначив, що  в розумінні ст. 594 ЦК України кредитор має право на притримання речі боржника як у разі невиконання ним у строк зобовязання, щодо оплати цієї речі, так і у разі наявності боргу, який не пов’язаний з оплатою речі та відшкодування витрат на неї. Право на притримання має будь-який кредитор, який правомірно володіє річчю, за будь-якими зобов’язаннями боржника щодо нього

На необхідність належного та негайного повідомлення про притримання  речі зазначає ВГСУ у постанові по справі № 904/7844/14 від 29 квітня 2015р. Так, ВГСУ дійшло до висновку, що неповідомлення кредитором про застосування притримання є порушенням прав на володіння майном, яке гарантоване ст. 41 Конституцією України.

Про необхідність належного повідомлення боржника про застосування заходів притримання зазначає ВГСУ і в рішенні по справі № 5004/1503/11.

Враховуючи вищенаведене, можна дійти  висновку, що застосування заходів притримання є правомірним у наступних випадках:

1. дотримання письмової форми правочину щодо застосування заходів притримання, якщо таке праве безпосередньо не передбачено в законі;

2. застосування притримання  речі,  право власності на яку належить іншій особі, а не кредитору;

3. застосування притримання речі, яка  знаходиться у володінні кредитора на законній підставі;

4. не виконання боржником зобов’язання щодо оплати речі, яка є об’єктом притримання, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або безпосередньо не передбачено законом.

5. належного та негайного повідомлення кредитором  боржника про застосування заходів притримання речі;

6. притримання речі, яка відповідає вимогам ст. 594 ЦК України та не є засобом платежу, в розумінні ст. 192 ЦК України.

В разі притримання кредитором речі у спосіб, що не відповідає вимогам закону, останній порушує право власності боржника щодо вільного володіння, користування та розпорядження своєю власністю, яке є непорушним в силу ст.41 Основного Закону України, а боржник має право пред’явити вимоги про витребування майна із чужого незаконного володіння.

Отже інститут притримання не є новим. Проте як свідчить судова практика  даний спосіб забезпечення зобов’язання  не користується особливою популярністю у суб’єктів господарювання. Але й при його застосуванні сторони не дотримуються всіх вимог, обов’язковість яких визначив законодавець для такого правочину, що є наслідком судових спорів про витребування майна із незаконного володіння.

Гнездилова Наталья

13 квітня 2017 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про приватну детективну (розшукову) діяльність».

Безумовно прийняття даного Закону було невідворотнім і рано чи пізно це все ж таки мало відбутися.

По-перше, попит на приватну детективну (розшукову) діяльність існує вже давно, оскільки не з усіма питаннями, які виникають у громадян та суб’єктів господарювання можна звернутися до правоохоронних органів.

По-друге, існує велика кількість професійно підготовлених спеціалістів, які могли б фахово та якісно надавати приватні детективні (розшукові) послуги, але на мали для цього законного підґрунтя. Фактично така діяльність давно існувала і здійснювалась, проте проводилась неофіційно і використання її результатів було практично неможливим.

Проте, нажаль саме прийняття Закону є чи не єдиним позитивним моментом у легалізації приватної детективної (розшукової) діяльності.

За великим рахунком цінність даного Закону полягає лише у тому, що він проголошує появу в Україні приватної детективної (розшукової) діяльності, закріплює деякі специфічні терміни, визначає сторін взаємовідносин у сфері даної діяльності, закріплює форми здійснення діяльності та чіткі вимоги до осіб, які можуть таку діяльність здійснювати.

Що ж стосується практичної сторони здійснення приватної детективної (розшукової) діяльності, то тут Закон фактично нічого конкретного детективам не залишив та не надав. Приватним детективам так і не було надано специфічних повноважень та функцій, якими володіють співробітники оперативно-розшукових підрозділів правоохоронних органів і ті методи та засоби збирання та отримання детективами інформації вони могли здійснювати і раніше. Більш того такими методами отримання інформації (з загальнодоступних джерел та з безпосередньої письмової згоди осіб щодо яких така інформація збирається) могли та можуть користуватися всі без винятку громадяни навіть не маючи при цьому посвідчення та свідоцтва детектива, отримання якого до речі відповідно до закону є не безкоштовним.

За таких обставин сенс звернення до детектива з метою отримати інформацію, яка і так знаходиться у вільному доступі та може бути отримана шляхом введення пошукового запиту в Google може бути лише для осіб, які або не знають як це зробити, або у них немає на це часу. І якщо припустити, що таких потенційних замовників може бути хоча б 20-30% від загальної кількості населення, то вірогідність того, що за таку роботу будуть платити великі гонорари малоймовірна.

Крім того, слід відмітити, що без внесення відповідних змін до процесуальних кодексів України, а особливо до Кримінального процесуального кодексу України, будь-яка інформація зібрана детективами з метою її використання учасниками такого процесу для захисту своїх порушених прав та законних інтересів не буде мати жодного доказового значення, а отже і цінності. Тобто деякі види детективної діяльності прописані у Законі на практиці є або неефективними, або такими, що не можуть бути здійснені не порушуючи інші норми законодавства, а їх результати не можуть бути використані для цілей замовника таких послуг.

За таких обставин, якщо залишити прийнятий Закон у тому вигляді, який він має на даний момент, то можна зробити висновок, що особи, які приймуть рішення отримати свідоцтво приватного детектива успішно зможуть займатись переважно розшуком безвісно зниклих осіб, розшуком викрадених автомобілів, розшуком зниклих домашніх тварин, тобто такою роботою на яку у правоохоронних органів не вистачає ні часу ні бажання. І складається враження, що саме для цього Закон і приймався – розвантажити Національну поліцію. А якщо це не так, то починаючи з ІV розділу Закон необхідно кардинально змінювати та вдосконалювати з одночасним внесенням змін до інших актів законодавства.

Дуже хочеться сподіватись на те, що насправді прийняття Закону є лише першим кроком на шляху реального дієвого втілення в Україні приватної детективної (розшукової) діяльності, а в іншому випадку він може так і залишитись лише на папері.

Иванец Андрей

Проект Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо забезпечення своєчасного доступу пацієнтів до необхідних лікарських засобів та медичних виробів шляхом здійснення державних закупівель із залученням спеціалізованих організацій, які здійснюють закупівлі) № 2150 від 17.02.2015 року, який визначав порядок централізованих закупівель лікарських засобів через спеціалізовані організації (ООН, Міжнародна асоціація забезпечення медикаментами, Королівська Агенція Великобританії, Глобальний механізм із забезпечення лікарськими засобами, Партнерство у сфері постачання та управління поставками, Агенція НАТО з підтримки та постачання), був прийнятий Верховною Радою України ще в 2015 році. У процесі запровадження нового для України механізму закупівель було розроблено та прийнято низку законів та підзаконних нормативно-правових актів, що були необхідні для врегулювання недоліків та неузгодженостей, які виявлялись у процесі реалізації вищезгаданого законопроекту.

Аналіз дворічного досвіду проведення закупівель лікарських засобів через спеціалізовані організації дає змогу і зараз виявляти недоліки запровадженої системи. Так, одним з них є регулювання терміну придатності лікарських засобів, що постачаються. Досить тривала процедура погодження деталей поставок лікарських засобів між спеціалізованими організаціями та МОЗ України, негнучка система оплати послуг (на майбутній період), затримки у поставках призводять до того, що лікарські засоби та вироби медичного призначення постачаються з мінімальними строками придатності.

З огляду на це у Верховній Раді України 15.03.2017 року був зареєстрований проект Закону України  «Про внесення зміни до статті 17 Закону України “Про лікарські засоби” (щодо термінів придатності лікарських засобів, закуплених із залученням спеціалізованих організацій)». Законопроектом пропонується частину третю статті 17 Закону України «Про лікарські засоби» доповнити новими реченнями, за змістом яких мінімальний термін придатності лікарських засобів, що закуповуються із залученням спеціалізованих міжнародних організацій і ввозяться на територію України, має становити не менше двох третин терміну, визначеного виробником, за умови, якщо виробник визначив термін менше одного року, або не менш як один рік, за умови, якщо виробник визначив термін більше одного року. Такі терміни придатності обґрунтовуються тим, що поставки ліків можуть здійснюватися одноразово, тому терміну їх придатності має вистачати для можливості їх використання до наступного бюджетного року. Визначені терміни придатності лікарських засобів мають бути обов’язковою істотною умовою угоди щодо закупівлі між центральним органом виконавчої влади України, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, та відповідною спеціалізованою організацією, яка здійснює закупівлі.

Вважаємо, що для комплексного врегулювання питання з терміном призначення лікарських засобів, окрім змін, що пропонується внести до ЗУ «Про лікарські засоби», обов’язковим пунктом у договорах між МОЗ та спеціалізованими організаціями має бути зобов’язання таких організацій у визначений договором строк замінити препарат, який не встигли використати заклади охорони здоров’я до закінчення строку придатності на інший з належним терміном придатності. Процедура має передбачати саме заміну лікарського засобу, термін придатності якого закінчися, на новий, а не постачання нових, оскільки утилізація лікарських засобів, строк дії яких закінчився, – досить тривалий та дороговартісний процес, і відсутність такого застереження може призвести до того, що лікарські засоби будуть постачатись виключно з метою їх утилізації за рахунок України.

Окремим чинником, який впливає на закупівлю лікарських засобів взагалі, не тільки через спеціалізовані організації, є патентний захист лікарських засобів, паралельний імпорт та ексклюзивність даних матеріалів реєстраційного досьє. Суттєвим кроком для врегулювання цих питань є декларування у Державній стратегії щодо реалізації державної політики забезпечення населення лікарськими засобами на 2017 – 2025 роки вирішення згаданих позицій (надалі – Стратегія).

Так, один із найбільш вагомих кроків, який зафіксований у тексті Стратегії, – це імплементація в законодавство України так званого «положення Болар». Завдяки цьому механізму стане можливим максимально швидкий вихід генерика на ринок після закінчення строку патентної охорони оригінального лікарського засобу (надалі – ЛЗ). Відсутність такого винятку з правової охорони спричиняє ситуацію, за якої власник оригінального препарату зберігає фактичну ринкову монополію ще на певний час після закінчення строку дії патенту. У Європейському Союзі «положення Болар» включене до Директиви 2001/83/EC. Зокрема, частина 6 статті 10 Директиви визначає, що не є порушенням патентних прав проведення необхідних досліджень і випробувань у відношенні біоеквівалентів та біосимілярів. «Положення Болар» застосовується також у таких країнах як Ізраїль, Японія, Філіппіни, Індія.

Не менш важливим є врегулювання питання продовження дії патенту, що також передбачено Стратегією. Проспективні і ретроспективні дослідження міжнародних організацій вказують на те, що положення TRIPS-plus, включно з продовженням строку патентної охорони, становлять суттєву загрозу доступності лікарських засобів і мають значні негативні наслідки для охорони здоров’я у країнах, що розвиваються. Так, відповідно до дослідження, проведеного IFARMA[1] до 2030 року, продовження строку дії патентів могло б збільшити витрати на медицину в Колумбії на близько 280 млн доларів США. У Таїланді ціни на ліки зросли б на 32 %, а внутрішній фармацевтичний ринок скоротився б на 3,3 млн доларів США до 2027 року.

Положення про продовження патентної охорони у тій формі, в якій воно закріплене в чинному законодавстві України і як реалізується на практиці, не відповідає об’єктивним цілям, для реалізації яких призначений цей механізм, і створює підґрунтя для зловживань.

Уклавши Угоду про асоціацію, Україна зобов’язалася концептуально переглянути підхід до вирішення цього питання. Наслідком виконання визначених Угодою про асоціацію зобов’язань має стати створення окремого інституту – сертифікатів додаткової охорони, які видаватимуться при наявності сукупності визначених умов та у разі виконання патентовласником усіх встановлених вимог.

Ключовими питаннями в цьому напрямку є запровадження раціонального механізму визначення строку продовження дії патенту (дії сертифікату), який відповідатиме як інтересам патентовласника, так і інтересам суспільства, звуження строків звернення патентовласника з клопотанням про продовження строку дії патенту та встановлення ряду умов, в разі відсутності яких продовження патентної охорони неможливе.

Також важливим досягненням Стратегії є декларування оптимізації порядку примусового ліцензування прав на винаходи, об’єктами яких є лікарські засоби. Хоча дана процедура для України не нова і регулюється чинним законодавством, але досі жодного разу її не було використано на практиці. Це свідчить про те, що існуючі процедури недосконалі та суперечливі і потребують доопрацювання.

Наразі існують правові умови для паралельного імпорту ліків, виготовлених та введених в оборот власником об’єкту інтелектуальної власності чи за його згоди за кордоном, з дотриманням яких не порушується законодавство у сфері інтелектуальної власності, проте є ряд адміністративних, податкових, конкурентних норм, пов’язаних з обігом лікарських засобів, які перешкоджають у повному обсязі скористатись даним правом. Варто зазначити, що у процесі централізованих закупівель спеціалізовані організації вже використовували дане положення при закупівлі та постачанні препарату Моксифлоксацину, та закупивши його взяли на себе ризики можливих позовів.

Як відомо, за результатами досліджень організацій, таких як Oxfam, IFARMA, Лікарі без кордонів[2] режим ексклюзивності даних прямо впливає на ціну лікарських засобів. Тому одним прогресивним положенням Стратегії є запровадження механізмів обмеження режиму ексклюзивності даних лікарських засобів у суспільних інтересах. Механізми, які дозволяють обмежити режим ексклюзивності даних в суспільних інтересах, застосовуються в багатьох іноземних юрисдикціях. Впровадження таких механізмів на рівні національного законодавства допоможе підтримувати баланс суспільних потреб та інтересів оригінаторів у особливих випадках. Так, наприклад, такі країни як В’єтнам, Єгипет, Ірак, Перу, Ізраїль у випадках, необхідних для захисту охорони здоров’я населення (такі випадки, як правило, визначаються уповноваженим органом країни), можуть взагалі не застосовувати режим ексклюзивності даних.

Отже, підсумовуючи вищезазначене, можна сказати, що всі перешкоди, котрі виявляються у процесі запровадження механізму закупівель лікарських засобів через міжнародні організації, є закономірними показниками практичного функціонування системи, та для забезпечення найбільшої результативності потрібно їх вчасно виявляти та прикладати зусилля для їх вирішення не тільки на законодавчому рівні, але й на рівні комунікації між закупівельними організаціями та органами державної влади, задіяними у даному процесі.

Ивахненко Юлия

Свою позицію з даного питання висловили представники Державної фіскальної служби України у листі від 09.03.2017 р. № 4772/6/99-99-15-02-02-18. Контролери використовують наступні аргументи.

            Відповідно до пункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755 – VI (далі – ПК України) об’єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень ПК України.

            Пунктом 5 підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 ПК України, зокрема, передбачено: бухгалтерський фінансовий результат податкового (звітного) періоду потрібно збільшити на повну суму роялті, нарахованих на користь особи, яка сплачує податок у складі інших податків, крім фізичних осіб, доходи яких оподатковуються в порядку, встановленому розділом IV «Податок на доходи фізичних осіб» ПК України.

            У листі податківці переплутали норму, вказавши на підпункт 2 пункту 292.1 статті 292 ПК України, де йдеться про порядок визначення доходів та їх склад для платників єдиного податку першої – третьої груп. А за пунктом 291.2 статті 291 ПК України встановлено особливість спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності – особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 ПК України, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

            З огляду на пункт 297.1 статті 297 ПК України, за яким платники єдиного податку звільняються від обов’язку нарахування, сплати та подання податкової звітності з відповідних податків і зборів, автори листа дійшли висновку: «юридична особа, яка виплачує роялті фізичній особі – підприємцю – платнику єдиного податку третьої групи, збільшує фінансовий результат податкового (звітного) періоду на суми витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі».

            Із зазначеним твердженням податківців неможливо погодитись. І ось чому. Звісно, підприємець – єдинник не сплачує податок на прибуток. Разом з тим, згідно з пунктом 292.1 статті 292 ПК України до доходу фізичної особи – підприємця платника єдиного податку не включають отримані нею пасивні доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті, страхових виплат і відшкодування, а також доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується у її господарській діяльності.

            Натомість, фізичні особи (у тому числі підприємці, які обрали спрощену систему оподаткування) слід керуватись  підпунктом 170.3.1 пункту 170.3 статті 170 ПК України, згідно з яким дохід у вигляді роялті оподатковується податком на доходи фізичних осіб  під час нарахування їх платнику податків за ставкою 18 % та військовим збором за ставкою 1,5 % відповідно до підпункту 1.3 пункту 16¹ Підрозділу 10 «Інші перехідні положення» ПК України.  Зауважимо, що про це контролери зазначили, зокрема, у листі ГУ Державної фіскальної служби у м. Києві від 15.07.2016 р. № 16113/10/26-15-13-02-16.

            Тобто роялті, нараховані (сплачені) юридичною особою, платником податку на прибуток, на користь фізичної особи-підприємця, платника єдиного податку, знаходяться поза спрощеною системою оподаткування і оподатковуються саме за правилами розділу IV «Податок на доходи фізичних осіб» ПК України. Тому є всі підстави вважати, що при розрахунку об’єкта оподаткування податком на прибуток, платник  цього податку, який нараховує (сплачує) їх на користь фізичної особи – підприємця – єдинника, на підставі виключення із підпункту 140.5.7 пункту 140.5 статті 140 ПК України не має коригувати бухгалтерський фінансовий результат до оподаткування на відповідну суму.

Сокур Євгеній

Традиційними «передноворічними» законами про внесення змін до Податкового кодексу України було передбачено, що за наслідками постійного автоматизованого моніторингу відповідності податкових накладних/розрахунків коригування критеріям оцінки ступеня ризиків фіскальна служба зможе зупиняти їхню реєстрацію в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Пунктом 57 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України передбачається, що період з 1 квітня до 1 липня 2017 року є перехідним, протягом якого процедура зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування у ЄРПН супроводжується виявленням «ризикових» податкових накладних/розрахунків коригування та повідомленням платників податків (продавця і покупця), без фактичного зупинення реєстрації. Зрозуміло, з 1 липня механізм запрацює в повноцінному режимі. Водночас, після запровадження вищезазначеної процедури зареєстрована податкова накладна/розрахунок коригування буде для платника ПДВ достатньою підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту, та не потребуватиме будь-якого іншого додаткового підтвердження.

На Міністерство фінансів України, в свою чергу, покладено обов’язок визначити критерії оцінки ступеня ризиків, достатніх для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН.

Так, 2 квітня 2017 року Мінфін оприлюднив проект наказу, яким затвердив:

1) Критерії оцінки ступеня ризиків, достатніх для зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних;

2) Перелік документів, достатніх для прийняття рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування.

А вже 3 квітня Державна фіскальна служба України розмістила на своєму веб-сайті відповідний проект наказу Мінфіну із певними змінами.

Отже, до критеріїв оцінки ступеню ризиків, достатніх для зупинення реєстрації податкової накладної в ЄРПН, за проектом належать:

1. Невідповідність кількості/обсягів (або відсутність) придбаних товарів (отриманих послуг) при їх реалізації реалізованим товарам (послугам) (з урахуванням наявних показників таблиці платника податків) та переважання в податковому кредиті кодів УКТ ЗЕД товарів,  зазначених у додатку 2 (більше 20 відсотків).

У додатку 2 міститься перелік із 75-ти кодів, куди включено найрізноманітніші товари – від свинини і нафти до автомобілів та засобів гігієни.

При блокуванні податкової накладної за цим ризиком платник податку має право подати контролюючому органу таблицю (додаток 1), в якій платник вказує інформацію про коди згідно з КВЕД та коди згідно з УКТ ЗЕД або ДКПП і найменування товарів/послуг, що на постійній основі придбаваються (отримуються) та виробляються платником (додаток 3), для здійснення відповідного співставлення;

2. Наявна інформація в контролюючих органах від платника/правоохоронних органів, що електронні цифрові підписи посадових осіб платника податку, якими підписано податкову накладну, направлену на реєстрацію в ЄРПН, виготовлено з порушенням законодавства;

3. Відсутність документів, які засвідчують право платника на провадження певного виду діяльності (дозвільні документи, ліцензії на здійснення відповідної діяльності, які відповідно до законодавства передбачені для виробництва або реалізації цих товарів/послуг) стосовно товарів/послуг, які зазначено у податковій накладній.

Також при реєстрації податкової накладної здійснюється перевірка відповідності кодів УКТ ЗЕД/ДКПП, вказаних у ній, кодам УКТ ЗЕД/ДКПП, за якими обов’язковою є наявність у платника дозвільних документів, ліцензій на здійснення відповідної діяльності (за реквізитами документів дозвільного характеру з урахуванням терміну їх дії);

4. Посадову особу платника податків – юридичної особи чи платника податків – фізичну особу визнано судом винним у скоєнні злочину, передбаченого статтями 205 або 209 Кримінального кодексу України, якщо судимість за цей злочин не було погашено або знято;

5. Платником податків надано для реєстрації в ЄРПН за поточний місяць розрахунки коригування для неплатників податків із загальною сумою ПДВ (наростаючим підсумком) 50 тис. грн. і більше.

Основоположним із наведених критеріїв вважається перший, так як саме невідповідність (відсутність) куплених товарів поставленим пізніше товарам, за наявності інших факторів, є найбільш популярною «схемою» недобросовісних платників. При цьому важливість решти критеріїв не нівелюється, вони також вважаються доцільними та обґрунтованими.

Також проектом наведено три випадки, щодо яких контроль не проводиться, зокрема, коли:

а) сума ПДВ зареєстрованих платником податків в ЄРПН податкових накладних у поточному місяці з урахуванням поданої податкової накладної становить менше 50 тис. грн. та керівник такого платника є особою, що займає аналогічну посаду менше ніж у чотирьох платників податків;

б) загальна сума сплачених у 2016 році на позабюджетні рахунки до фондів соціального та пенсійного страхування сум єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та до зведеного бюджету податків (далі – ЄСВ) платником, яким подано податкову накладну/розрахунок коригування для реєстрації в ЄРПН, становить більше 5 млн. грн. (використовується з 01.07.2017 до 01.01.2018);

в) відношення суми сплаченого ЄСВ платником податків, яким подано податкову накладну, до обсягу постачання зареєстрованих платником в ЄРПН податкових накладних за останні 12 місяців становить більше 0,08 та сума ПДВ зареєстрованих платником в ЄРПН податкових накладних у поточному місяці з урахуваннях поданої податкової накладної не перевищує найбільшу місячну суму ПДВ у податкових накладних, зареєстрованих платником в ЄРПН за останні 12 місяців, помножену на 1,3.

Безперечно, спільна ефективна робота механізму блокування фіктивних податкових накладних та автоматичного відшкодування ПДВ буде вважатися найбільшим прогресом законодавця на даному етапі становлення системи електронного адміністрування ПДВ.

Леонец Андрей

Навряд чи є сенс починати цю статтю зі слів «ринок електронної комерції в Україні постійно зростає…», адже сам факт її відкриття якнайкраще свідчить про те, що Ви про це знаєте. А тому, одразу перейдемо до суті – як правильно організувати e-бізнес в правовому полі України.

Правові форми ведення е-бізнесу

Чи обов’язково особі, яка є власником інтернет-магазину, бути суб’єктом підприємницької діяльності? Так, обов’язково. Профільний у цій сфері Закон України «Про електронну комерцію» передбачає, що його дія не поширюється на правочини, однією стороною яких є фізична особа, не зареєстрована як фізична особа-підприємець, яка реалізує (пропонує до реалізації) товари, виконує роботи, надає послуги (крім випадків, якщо сторони прямо домовились про застосування положень зазначеного закону). Із зазначеного слідує, що електронну комерцію в Україні можуть здійснювати юридичні особи (фізичні особи-підприємці).

Чинне законодавство України не обмежує у виборі правових форм ведення е-бізнесу, тому допустиме здійснення діяльності як у формі юридичної особи, так і без створення такої (фізична особа-підприємець). Універсальної рекомендації щодо оптимальної моделі роботи немає, разом з тим, необхідно брати до уваги особливості бажаної системи оподаткування  (загальної чи спрощеної), оскільки Податковий кодекс України встановлює певні обмеження для осіб, які перебувають на спрощеній системі оподаткування.

Дозволи потрібні?

Онлайн торгівля нічим не відрізняється від звичайної торгівлі, яку кожен звик бачити щоденно, «в реальному житті», а тому отримання дозвільних документів у випадках, передбачених законодавством – необхідність.

Так, наприклад, торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, роздрібна торгівля лікарськими засобами, торгівля вогнепальною зброєю невійськового призначення та боєприпасами до неї, холодною зброєю, пневматичною зброєю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів на секунду підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Реалізація зазначених товарів через інтернет здається дуже сумнівною (враховуючи вимоги до пунктів їх продажу, передбачені ліцензійними умовами провадження кожного із зазначених видів діяльності), але законодавство у сфері електронної комерції не виключає такої можливості.

Слід відмітити, Закон України «Про електронну комерцію» встановлює, що продавець зобов’язаний довести до відома покупця відомості про ліцензію, якщо господарська діяльність підлягає ліцензуванню (фактично передбачає можливість провадження такої діяльності через інтернет), а профільне законодавство, яке регулює зазначену вище діяльність, що підлягає ліцензуванню, встановлює вимоги до приміщень, в яких здійснюється торгівля. Це породжує парадоксальну ситуацію – така діяльність одночасно може і не може здійснюватися через інтернет.

РРО в e—commerce 

Одне із риторичних питань електронної комерції «бути чи не бути РРО в інтернет магазині?». На зазначене запитання є дві відповіді – податківців і не правильна та, що прямо випливає із Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Позиція фіскалів, викладена в листі, зводиться до того, що «у разі, якщо споживач, використовуючи мережу Інтернет, замовив товар і розрахунок за нього було здійснено з застосуванням платіжних систем FORPOST та інших, суб’єкт господарювання зобов’язаний видати розрахунковий документ встановленої форми (чек з РРО) та відповідним чином оформлений гарантійний талон». Із зазначеного слідує, що РРО при інтернет торгівлі має використовуватись завжди. Однак, з чого зроблені такі висновки – не зрозуміло.

Зазначений вище закон про РРО передбачає, що розрахункова операція – це операція, яка здійснюється за місцем реалізації товарів (послуг). І таким чином, формально розрахунки покупців з інтренет-торговцями не підпадають під визначення розрахункової операції, окрім випадку, коли передача товару і його оплата збігаються у часі (наприклад, доставка кур’єром із оплатою при отриманні).

Але чи дійсно все так і РРО необхідно використовувати інтернет магазинам завжди? Насправді, чинне законодавство передбачає випадки коли РРО можна не використовувати, зокрема:

1)        якщо оплата здійснюється через касу банку;

2)        якщо розрахунки здійснюються шляхом перерахування коштів з поточного рахунку покупця на поточний рахунок продавця;

3)        якщо оплата здійснюється платіжною картою через платіжні системи, інтегровані з магазином;

4)        якщо оплата здійснюється через сторонню службу доставки.

 Додатково слід звернути увагу, що відповідно до закону про РРО продавці зобов’язані видати особі, яка здійснює замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов’язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. Розрахунковим документом в розумінні закону є документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну. З цього слідує, що достатньо видати покупцю товарний чек і абсолютно не обов’язково проводити операцію через РРО.

Законодавство про захист прав споживачів vs онлайн комерція 

Закон України «Про захист прав споживачів» ніхто не відміняв, він є чинним і поширює свою дію, в тому числі на платформи електронної комерції (зазначене прямо передбачено Законом України «Про електронну комерцію»). А тому, усі норми, передбачені законодавством у сфері захисту прав споживачів є обов’язковими для онлайн торговців. Крім цього, Закон України «Про захист прав споживачів» окремо регламентує права споживачів у разі укладення договору на відстані, тим самим, покладаючи додаткові обов’язки на продавців.

Закон України «Про електронну комерцію» передбачає, що покупець (замовник, споживач) товарів, робіт, послуг у сфері електронної комерції за обсягом своїх прав та обов’язків прирівнюється до споживача у разі укладення договору поза торговельними або офісними приміщеннями та у разі укладення договору на відстані відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів». З цього слідує, що на онлайн торговців покладаються додаткові обов’язки, більшою мірою це стосується необхідності доведення до споживачів величезного масиву інформації.

Відтак, продавці онлайн магазинів зобов’язані доводити до відома покупців таку інформацію:

1. повне найменування юридичної особи (прізвище, ім’я, по батькові ФОП);

2. місцезнаходження юридичної особи або місце реєстрації (місце фактичного проживання ФОП);

3. адреса електронної пошти та/або адреса інтернет-магазину;

4. ідентифікаційний код для юридичної особи (реєстраційний номер облікової картки платника податків для ФОП);

5. відомості про ліцензію, якщо господарська діяльність підлягає ліцензуванню;

6. щодо включення податків у розрахунок вартості товару, роботи, послуги та, у разі доставки товару, – інформація про вартість доставки;

7. інші відомості, що відповідно до законодавства підлягають оприлюдненню.

Що стосується інших відомостей, то відповідно до чинного законодавства про захист прав споживачів, це може бути інформація про таке:

1. найменування продавця (виконавця), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії;

2. основні характеристики продукції;

3. ціну, включаючи плату за доставку, та умови оплати;

4. гарантійні зобов’язання та інші послуги, пов’язані з утриманням чи ремонтом продукції;

5. інші умови поставки або виконання договору;

6. мінімальну тривалість договору, якщо він передбачає періодичні поставки продукції або послуг;

7. вартість телекомунікаційних послуг, якщо вона відрізняється від граничного тарифу;

8. період прийняття пропозицій;

9. порядок розірвання договору.

Зазначена вище інформація відповідно до положень аналізованого Закону України «Про захист прав споживачів» має бути доведена до відома споживачів до моменту укладення договору, в іншому випадку продавець несе відповідальність у розмірі тридцяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 гривень), а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат, – у розмірі п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

 Також важливо пам’ятати, що у разі реалізації продукції поза торговельними або офісними приміщеннями продавець (виконавець) зобов’язаний надати споживачеві документ, який засвідчує факт укладення договору і є підставою для виникнення взаємних прав та обов’язків. Чинне законодавство не встановлює вимог до форми такого документу, а тому він може існувати в електронній формі. Разом з тим, ненадання такого документу продавцем (відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів») тягне за собою не виникнення для споживача жодних обов’язків. В такому випадку договір вважається недійсним, про що споживач зобов’язаний повідомити продавця, а продавець, в свою чергу, зобов’язаний протягом 30 днів з моменту одержання повідомлення повернути покупцю кошти та відшкодувати витрати, понесені споживачем у зв’язку з поверненням продукції.

Таким чином, ми розкрили деякі із юридичних нюансів організації e-commerce в Україні. В будь-якому випадку, онлайн торговцям потрібно пам’ятати, що електронна торгівля – це така сама торгівля, що здійснюється у фізично існуючих магазинах, тільки з деякими нюансами, а тому важливо не ігнорувати вимоги чинного законодавства.

Найман Наталия