Конституцією України кожному гарантовано недоторканність житла. Зазначені положення містяться у ст. 30 Основного Закону України. Так, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Зазначені положення кореспондуються з вимогами статті 233 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до яких ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Отже, лише з дозволу та на підставі ухвали слідчого судді проводиться така слідча дія як обшук, так як під час її проведення має місце суттєве тимчасове обмеження прав та інтересів певних осіб.
Необхідно зазначити, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Отже, діючим законодавством дозволено слідчому, прокурору до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 Кримінального процесуального кодексу України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
З метою дотримання права кожної особи на недоторканість житла, законодавець навіть встановив кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку (ст. 162 Кримінального кодексу України). При цьому за вчинення таких дій службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування санкцією частини другою цієї статті посилено відповідальність.
Водночас, нерідко правоохоронці з метою здійснення певного тиску чи з інших мотивів, в тому числі й корисливих, використовуючи фактор несподіваності, фактично безпідставно проникають до приміщень, що перебувають у володінні певних фізичних чи юридичних осіб, формально спираючись на обставини, які начебто свідчать про наявність ознак невідкладних випадків, та проводять в них обшуки, під час яких, як правило, вилучають майно. В подальшому, легалізуючи такі протиправні дії, звертаються до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, тобто «постфактум». На жаль, непоодинокі випадки, коли слідчі судді «вбачають» наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді та задовольняють такі клопотання.
Доречно зазначити, що хоч адвокатська діяльність і захищена державними гарантіями, проте незаконні дії з боку представників правоохоронних органів проти адвокатів набирають більших масштабів. Прикро, але на практиці почастішали випадки, коли адвокати, які активно та принципово відстоюють у справі інтереси клієнта, стають беззахисними перед натиском та протиправним пресингом представників правоохоронних органів, які намагаючись «вибити» адвоката зі справи за його самовіддану професійну роботу чи з метою змушення адвоката стати не таким наполегливим у захисті прав та інтересів клієнта, здійснюють протиправні обшуки не тільки робочого місця адвоката, а й навіть його місця проживання під вигаданим приводом начебто скоєного адвокатом порушення кримінального закону під час професійної діяльності.
Наведені дії вчиняються правоохоронцями не лише через ототожнення адвоката з клієнтом, а, як правило, завдяки відсутності належної доказової бази у справі та компетентності представників правоохоронних органів довести справу до логічного завершення.
Часто на сьогоднішній день успіх та ріст в економічній чи іншій сфері певної фізичної або юридичної особи, привертає до себе увагу не тільки контрагентів, потенційних клієнтів чи просто прихильників, а й пильну увагу з боку правоохоронних органів, які підкріплюють її проведенням ряду процесуальних (слідчих) дій, в тому числі й обшуками, що, зрозуміло, не має на меті сприяти подальшому розвитку такого росту в нашій країні.
Тож, після прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України (2012 року) до 07 грудня 2017 року прокурори чи слідчі за погодженням з прокурором в порядку ст. 234 КПК звертались до слідчого судді з клопотаннями про проведення обшуку. Клопотання про обшук має розглядатись у суді в день його надходження. На законодавчому рівні закріплено, що таке клопотання розглядається за участю слідчого чи прокурора. Отже неявка слідчого чи прокурора у судове засідання, виходячи також з принципу змагальності сторін, фактично мала визнаватись як невиконання останніми обов’язку доведення обставин, визначених ч. 5 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України, що позбавляло можливості слідчого судді всебічно та повно з’ясувати наявність сукупності обставини, із якими закон пов’язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, та слугувало підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук. При цьому фіксація судового процесу розгляду відповідного клопотання не була обов’язковою.
Проте на практиці неможливо було перевірити, чи дійсно слідчі або прокурори були присутні в судовому засіданні, чи надавали безпосередньо слідчому судді пояснення з приводу поданого клопотання про обшук.
На сьогоднішній день, у зв’язку із набуттям 7 грудня 2017 року чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-VIII від 16.11.2017 року, частину 5 статті 27 КПК України «Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій» викладено в такій редакції: «Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом». Отже, внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу передбачають обов’язкову повну фіксацію технічними засобами судового засідання з розгляду слідчим суддею клопотання про обшук. Пунктом 4 ст. 87 КПК закріплено, що недопустимими є докази, які були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Сподіваємось, що такі зміни слугуватимуть додатковим контролем за належним здійсненням слідчими суддями судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та унеможливлять формальний підхід до розгляду таких клопотань.
Крім того, 15 грудня 2017 року наберуть чинності положення Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», якими закріплюється, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису, що безсумнівно свідчить про крок вперед, направлений на захист прав осіб від свавілля правоохоронців. При цьому, відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК (зміни, внесені ЗУ № 2213-VIII від 16.11.2017 року) запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Крім того, позитивними змінами є також закріплені законодавцем положення про те, що особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку (ч. 3 ст. 236 КПК). При цьому, в разі недопущенням адвоката під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи до участі у такій слідчій дії, – отримані під час обшуку докази мають бути визнані недопустимими, тобто такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Водночас необхідно належним чином зафіксувати факт недопущення адвоката до участі в обшуку з метою подальшого визнання в суді під час судового провадження отриманих доказів під час обшуку недопустимими.
Тож в разі неминучості проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на його проведення, необхідно:
-Вимагати пред’явлення ухвали для ознайомлення та наданні її копії. Після отримання такої ухвали потрібно ретельно ознайомитись з її змістом, зокрема звернути увагу на: чинність ухвали, тобто дату постановлення ухвали (строк дії ухвали не може бути більше одного місяця з дня її винесення); правильність зазначеної в ухвалі адреси приміщення, в якому планується проводитись обшук, тобто чи співпадає місце здійснюваного обшуку з адресою, зазначеною в ухвалі; з’ясувати чи зазначені дані власника приміщення та особи, у фактичному володінні якої таке приміщення перебуває; чи наявні в ухвалі слідчого судді відомості про особу (осіб), якій дозволено проводити обшук; в разі присутності інших співробітників правоохоронного органу – перевірити чи наявні у таких осіб повноваження на проведення чи участь у здійснюваному обшуку; з’ясувати номер та фабулу кримінального провадження, в межах якого планується проведення обшуку; перелік предметів, які планується відшукати з метою вилучення тощо;
-Перевірити наявність службових посвідчень присутніх представників правоохоронних органів;
-Вимагати присутності під час проведення обшуку не менше двох незацікавлених понятих, наголошуючи на тому, що поняті, що прибули з правоохоронцями можуть бути не об’єктивними;
-Заявляти клопотання слідчому, прокурору про вжиття належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені;
-Наголошувати на проведенні обшуку в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка володіє приміщенням;
-Контролювати хід проведення обшуку, не залишаючи правоохоронців на самоті;
-Ретельно стежити за відображенням у протоколі всього вилученого майна;
-Наполягати на належному огляді вилученого майна та опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду;
-Вимагати другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (в разі вилучення).
Отже, в разі відсутності в ухвалі певних даних, або при виявленні помилок чи неточностей, необхіно в обов’язковому порядку зауважити про це слідчому чи прокурору з метою уникнення проведення незаконного обшуку. В разі ігнорування правоохоронцями висловлених зауважень та наміру проводити обшук, слід наполягати на участі адвоката та в подальшому викласти всі зауваження в протоколі обшуку.
Тож, якщо обшуку не уникнути – то лише повна і правильна фіксація допущених під час обшуку правоохоронцями порушень норм законодавства, або прав чи свобод певних осіб, допоможе в подальшому належним чином захистити порушені права та притягнути до належної відповідальності винних в тому осіб.