В результате подписания Украиной и Европейским союзом Соглашения об ассоциации наша страна взяла на себя ряд обязательств по приведению действующего законодательства в соответствие с требованиями законодательства ЕС.
В аспекте имплементации права ЕС в сфере деятельности компаний заслуживает внимания Директива № 2004/25/ЕС Европейского парламента и Совета от 21.04.2004 о предложениях о поглощении (далее Директива № 2004/25/ЕС), положения которой должны быть имплементированы Украиной в соответствии с Приложением № 34 к Соглашению об ассоциации.
Данная директива предусматривает возможность акционера, владеющего от 90 до 95 процентов акций акционерного общества, осуществить обязательную покупку акций у миноритарных акционеров (squeeze-out), а также, в противоположность этому, возможность миноритарных акционеров требовать осуществления обязательной продажи своих акций акционеру, который обладает от 90 до 95 процентов акций акционерного общества (sell-out). Также Директивой №2004/25/ЕС определяется подробная процедура squeeze-out и sell-out с целью защиты и гарантирования не нарушения прав миноритарных акционеров.
23.03.2017 года Верховной Радой был принят Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах», который на 99,9% осуществляет имплементацию положений вышеуказанной директивы в национальное законодательство Украины.
Считаем необходимым отметить, что, по нашему мнению, данный закон имеет ряд пробелов и несовершенств, среди которых стоит выделить следующие:
Во-первых, в проекте закона не реализован предусмотренный Директивой принцип, положенный в основу функционирования правил поглощения, согласно которому оферент должен выдвигать предложение только после того как обеспечил, что денежная компенсация будет оплачена акционерам в полном объеме, и после принятия надлежащих мер для обеспечения имплементации любого другого типа компенсации.
Считаем, что это является существенным недостатком, поскольку доминирующий акционер может инициировать процедуру squeeze-out, следствием которого станет ограничение на осуществление операций в системе депозитарного учета с акциями миноритарных акционеров общества сроком на 90 дней, не имея достаточного финансового обеспечения, что может привести к злоупотреблению доминирующим акционером данным правом.
Во-вторых, статьи 652 Закона (в редакции проекта) установлено, что заявитель публичного безотзывного требования (доминирующий акционер) уплачивает цену акций миноритарным акционерам путем перечисления денежных сумм банковскому учреждению, в котором заявителем требования открыт счет условного хранения (эскроу), бенефициарами которого являются акционеры, у которых приобретаются акции.
Акционерное общество обязано в течение следующего рабочего дня с даты получения информации о перечислении денежных сумм за акции должно оповестить об этом Центральный депозитарий ценных бумаг.
Центральный депозитарий ценных бумаг в течение трех рабочих дней со дня получения от общества информации о перечислении в полном объеме денежных сумм за акции, которые приобретаются заявителем требования, осуществляет снятие ограничения и обеспечивает перевод депозитарными учреждениями прав на соответствующие акции со счетов их владельцев на счет заявителя требования.
Однако проектом не установлено, чем должна подтверждаться информация о перечислении в полном объеме денежных сумм за акции. Учитывая, что заявитель требования контролирует акционерное общество, с достаточно большой вероятностью может иметь место ситуация, когда заявитель требования запустит процедуру squeeze-out, откроет счет эскроу и, не перечислив туда средства, сообщит обществу, что осуществил перевод. Подконтрольное доминирующему акционеру общество сообщит Центральному депозитарию о перечислении в полном объеме денежных сумм за акции, а последний формально будет обязан перевести права на акции со счетов миноритариев на счет доминирующего акционера. В конечном итоге доминирующий акционер получит акции миноритарных акционеров, не заплатив за это никаких средств.
В-третьих, проектом не предусмотрен механизм информирования акционеров, у которых принудительно выкупаются акции, о поступлении средств, и, соответственно, о дате, с которой они потеряли право собственности на акции. Отсутствие данной информации может повлечь неиспользования миноритарным акционером права на получение средств, несмотря на то, что срок расчетов с акционерами ограничивается тремя годами
В-четвертых, следует отметить, что положениями законопроекта не определено, что происходит со средствами на счетах эскроу, которые не были перечислены (выплаченные) миноритарным акционерам, акции которых были приобретены, в течение трех лет.
В-пятых, положения закона не предусматривают правовых последствий невыполнения положений закона, регулятор в лице НКЦБФР не наделен инструментами надзора и контроля за соблюдением приобретателями контроля соответствующих требований закона.
В-шестых, проект закона распространяет процедуру squeeze-out и sell-out на частные акционерные общества, хотя положения Директивы №2004/25/ЕС не применяются к частным компаниям, однако не распространяет свое действие другую наиболее распространенную организационно-правовую форму существования частных компаний – на общества с ограниченной ответственностью, неоправданно фрагментирует правовой режим частных компаний в Украине, а потому считаем, что следует ввести данную процедуру и относительно обществ с ограниченной ответственностью.
Итак, исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что принятие Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах» является значительным шагом на пути реформирования корпоративного права Украины и имплементации Директивы № 2004/25/ЕС Европейского парламента и Совета от 21.04.2004. В то же время данный Закон Украины содержит ряд неточностей и пробелов, а потому считаем, что необходимо разработать законопроект, который бы усовершенствовал правовое регулирование процедуры squeeze-out и sell-out в Украине.
Податки, безсумнівно, відіграють першочергово важливу роль наповненні бюджету держави, тому фіскальний інтерес контролюючих органів є логічним. Однак, у зв’язку із несамовитим бажанням зібрати все більшу кількість коштів платників податків контролюючий орган дозволяє собі трактувати закон на свою користь, при чому не завжди вірно.
Так, черга дійшла і до ПДФО з доходу, отриманого від операцій з продажу об’єктів нерухомого майна.
Пунктом 164.2.4 статті 164 ПК України передбачено включення до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку частини доходів від операцій з майном, розмір якої визначається згідно з положеннями статті 172 ПК України.
Пунктом 172.1 статті 172 ПК України визначено частину доходів від продажу нерухомості, які не підлягають оподаткуванню. Так, дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об’єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується.
Згідно з пунктом 172.2 статті 172 ПК України, дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об’єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об’єкта нерухомості, не зазначеного в цьому пункті, підлягає оподаткуванню за ставкою 5 відсотків, визначеною пунктом 167.2 статті 167 ПК України.
Виділимо 4 окремі ситуації щодо визначення об’єкту оподаткування на прикладі продажу квартири.
1. Якщо особа продає квартиру, яка перебуває в її власності більше 3 років – доходи від такої операції оподатковуватись не будуть.
2. Якщо особа продає протягом звітного року другу квартиру, яка перебуває в її власності – доходи від продажу цієї квартири підлягатимуть оподаткуванню ПДФО за ставкою 5%.
3. Якщо особа продає квартиру, що перебуває в її власності менше трьох років – дохід від продажу підлягатиме оподаткуванню ПДФО за ставкою 5%.
4. Якщо особа протягом звітного року продала квартиру, що перебувала у власності менше трьох років, сплативши при цьому податок, продає ще одну квартиру, яка у власності перебуває більше трьох років – дохід від останнього продажу не буде оподатковуватись ПДФО.
Державна фіскальна служба має інше бачення останньої ситуації. Так, в листі від 29.04.2016 р. N 4513/М/99-99-13-02-03-14 контролюючий орган дійшов висновку, що уразі якщо протягом того ж звітного податкового року цією особою продається другий об’єкт нерухомості (квартира), то дохід, отриманий від такого продажу, оподатковується податком на доходи фізичних осіб та військовим збором на загальних підставах, незалежно від строку перебування цього об’єкта у власності фізичної особи. Проте, вважаємо даний висновок ДФСУ таким, що не відповідає діючому законодавству.
Так, використовуючи граматичний (мовний) спосіб тлумачення норми, доходимо висновку, що сполучник «або» в пункті 172.2 статті 172 ПК України розділяє доходи від продажу нерухомості, що будуть оподатковуватись, на дві окремі групи:
1) доходи від продажу об’єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 статті 172 ПК України.
2) доходи, отримані платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об’єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 статті 172 ПК України.
Очевидно, доходи першої групи будуть оподатковуватись, починаючи з другого продажу об’єктів нерухомості, що визначені в пунктом 172.1. статті 172 ПК України. Доходи другої групи підлягають оподаткуванню, не зважаючи на кількість проданих об’єктів нерухомості.
Звертаємо увагу, що квартира, яка перебуває у власності продавця менше трьох років – не є об’єктом нерухомості, зазначеним в пункті 172.1 статті 172 ПК України. Дохід від продажу даної квартири відноситься до об’єктів другої групи, а тому такий продаж не може вважатися першим продажом, в цілях звільнення від оподаткування, дозволеного першій групи доходів.
Разом з тим, дохід від продажу квартири, яка перебуває у власності продавця менше трьох років, входить до другої групи доходів, згідно пункту 172.2. статті 172 ПК України, та підлягає оподаткуванню.
Однак, якщо особа продає протягом цього ж звітного року іншу квартиру, яка перебуває в її власності більше трьох років – дохід від останнього продажу входить до першої групи доходів, а оскільки це буде лише перший продаж об’єкту нерухомості, визначеного пунктом 172.1. статті 172 ПК України, – оподаткуванню такий дохід не підлягатиме.
Дохід від наступного продажу об’єкту нерухомості, визначеного в пункті 172.1 статті 172 ПК України буде оподатковуватись податком на доходи фізичних осіб.
Слід зауважити, що кількість проданих об’єктів нерухомості, не визначених пунктом 172.1. статті 172 ПК України, не впливає на звільнення від оподаткування доходу від першого продажу об’єкту нерухомості, який є в переліку згідно пункту 172.1. статті 172 ПК України.
При чому, не важливо, який порядковий номер серед загальної кількості проданих об’єктів нерухомості буде мати проданий об’єкт нерухомості, визначений пунктом 172.1 статті 172 ПК України. В цілях звільнення від оподаткування він буде першим.
При такому оподаткуванні об’єктів нерухомості слід не забувати про презумпцію правомірності рішень платника податку, в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.
На жаль, чинним законодавством не розкривається поняття «оперуповноважений». Лише наводиться визначення оперативно-розшукової діяльності, яку становить система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
Слід звернути увагу на роль оперуповноваженого – співробітника оперативного підрозділу саме під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження.
Так, законодавець параграфом другим глави третьої Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК) визначив сторону обвинувачення. При цьому статтею 41 КПК зазначеного параграфу до сторони обвинувачення віднесено також й оперативні підрозділи. Водночас, відповідно до визначення основних термінів, вжитих в КПК, наведених у ст. 3 цього Кодексу, зокрема п. 19) встановлено, що сторони кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом. Тож існує певна суперечність, яка дозволяє все ж таки дійти висновку, що співробітник оперативного підрозділу не є стороною кримінального провадження. Також нормами КПК оперуповноваженого не віднесено й до учасників кримінального провадження.
Отже, статус оперуповноваженого у кримінальному провадженні залишається невизначеним.
Водночас частиною 2 ст. 41 КПК закріплено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов’язковими до виконання оперативним підрозділом.
Основним Законом України (ст. 19) закріплено обов’язок органів державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З цього слідує, що лише письмове доручення уповноваженої особи є єдиною підставою для виникнення у співробітника оперативного підрозділу певних повноважень. Відповідно відсутність такого доручення є підставою утримання оперуповноваженого від вчинення дій в межах кримінального провадження та є загальнообов’язковим правилом поведінки такої особи.
Відповідно до вимог КПК (ст. 93), збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Тож оперативний підрозділ не є суб’єктом доказування та не причетний до процесу доказування у кримінальному провадженні. Отже збирання доказів проводиться лише тими способами та в тих формах, які встановлені КПК. Саме суворе додержання таких норм є запорукою можливості подальшого використання отриманих відомостей в якості належних та допустимих доказів під час кримінального провадження. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. В свою чергу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Забезпечення інтересів кримінального судочинства є метою у виконанні завдань оперативно-розшукової діяльності, що передбачає дотримання стану режиму законності під час кримінального провадження з боку всіх суб’єктів. Тому, компетенція оперативних підрозділів повинна не виходити за межі повноважень, встановлених законодавством.
Отже проведення слідчих дій як спосіб збирання доказів є прерогативою слідчого або прокурора.
Вважаю за необхідне зупинитись на одній з найпоширеніших слідчих дій, такої як допит свідка.
Відповідно до ст. 133 КПК України, слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати свідка у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії. Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов’язковою.
Відповідно до ч. 3 ст. 95 КПК України, свідок, експерт зобов’язані давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку.
Отже, нормами кримінального процесуального законодавства встановлюється вичерпний перелік осіб, що мають повноваження на здійснення такої слідчої дії як допит. Таким чином, діючим законодавством співробітникам оперативних підрозділів прямого повноваження щодо можливості проведення допиту особи в якості свідка, не закріплено. Таке повноваження може виникнути у співробітника оперативного підрозділу лише на підставі письмового доручення слідчого або прокурора.
Крім того , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність, оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
Виконання завдань кримінального провадження повинно здійснюватися лише із застосуванням та із дотриманням належної правової процедури. Належна правова процедура – це встановлений кримінальним процесуальним законом порядок дій, який забезпечує прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Отже, співробітник оперативного підрозділу на підтвердження повноважень щодо проведення такої слідчої дії як допит свідка повинен надати документ, що підтверджує його повноваження.
Виходячи з вимог КПК, співробітник оперативного підрозділу навіть не має права самостійно вручити повістку про виклик, так як дорученням слідчого або прокурора йому можуть надаватися повноваження лише щодо проведення слідчих (розшукових) дій або негласних слідчих (розшукових) дій. Отже, доручення жодним чином не може уповноважити співробітника оперативного підрозділу на здійснення будь-яких процесуальних дій (окрім слідчих та негласних), в тому числі здійснення виклику особи для допиту.
Таким чином, здійснення оперуповноваженим виклику особи для допиту повинний розцінюватися, не інакше, як перевищення службових повноважень.
Отже, кожна особа, яка в межах кримінального провадження стала об’єктом вчинення стосовно неї певних дій співробітника оперативного підрозділу (оперуповноваженого) має розуміти обсяг прав останнього та вимагати обов’язкового надання ним документу, що підтверджує повноваження на вчинення певних дій. Відсутність такого документу є запорукою неправомірного втручання оперуповноваженого у права та свободи особи.
При здійсненні міжнародних повітряних перевезень кожна із сторін має свої права та обов’язки. Так, основним обов’язком пасажира є оплата послуг перевізника, а основний обов’язок перевізника здійснити перевезення. Таким чином, відмова однієї з сторін виконати покладене на цю сторону зобов’язання призводить до збитків іншій стороні. Особливо актуальним це питання стало після ситуації з подорожуючими, а саме відміна рейсів та подальші наслідки цієї відміни. В наслідок такої ситуації тисячі пасажирів, які б мали насолоджуватися подорожжю та відпочинком стикаються із порушенням їхніх прав та завданням матеріальної та моральної шкоди. До такої шкоди відносяться: оплата невикористаного бронювання проживання в готелі, оплата не використаних додаткових послуг (наприклад, новорічної вечері, послуги “вибір місця на борту літака”) тощо. Окрім того, перевізники дуже часто нехтують покладеними на них обов’язками: наприклад, поселити пасажирів у транзитний готель, забезпечити їжею та напоями.
Проблему, яка пов’язана із цією ситуацією, можна умовно поділити на 2 складові:
1) Необізнаність самих пасажирів із їх правами (зокрема, щодо небажання перевізника виконувати свої обов’язки).
2) Незахищеність пасажирів з боку держави (мається на увазі колізійність правових норм щодо захисту пасажирами своїх прав та інтересів у суді).
Щодо першої складової, то тут законодавець покладає обов’язок обізнаності пасажирів з їхніми правами на них самих, адже пасажири не знають своїх прав лише через те, що самостійно не ознайомились із законодавством, що їм їх гарантує. Проте, на нашу думку, формулювання закону в тому вигляді, в якому воно наразі існує, є не зовсім правильним. Відповідно до статті 24 Закону України “Про туризм” туроператор/турагент зобов’язаний надавати туристам (у даному випадку пасажирам, що подорожують в рамках туристичного туру) необхідну і достовірну інформацію про туристичні послуги, права, обов’язки та правила поведінки туристів, умови страхування, порядок відшкодування завданих збитків, умови відмови від послуг, правила візового митного режиму, перетинання державного кордону тощо. При цьому обов’язок надавати інформацію туристам, як пасажирам, щодо прав останніх розповсюджується виключно на права пасажирів за договором про надання туристичних послуг. На нашу думку це не відповідає реаліям сьогодення. Тобто, держава у цьому питанні не турбується про забезпечення громадян необхідною та повною інформацією.
Щодо другої складової, то у законодавстві нашої держави немає норми, яка б прямо визначала підсудність спорів з міжнародних перевезень. Окрім цього, стаття 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» може трактуватися двояко, оскільки п. 2 цієї статті передбачає підсудність спору українським судам, якщо на території України знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи–відповідача. Проте, п. 5 цієї ж статті передбачає підсудність спору судам України, якщо у справі про відшкодування шкоди позивач – фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа – відповідач – місцезнаходження в Україні. Таким чином двозначність цієї норми створює правові колізії.
З зазначеного вище випливає, що держава, як гарант прав та інтересів своїх громадян (відображення у статті 14 Закону України “Про туризм”), не в повній мірі виконує свої обов’язки по відношенню до такої категорії громадян як пасажири. Тому ми вважаємо, що поставлені питання можна вирішити наступним чином:
1) Доповнити статтю 24 Закону України “Про туризм” обов’язком туроператорів/турагентів роз’яснювати пасажирам їхні права у разі настання непередбачуваних ситуацій, що пов’язані з діяльністю третіх осіб, які проводять самостійну діяльність на яку турагент не може безпосередньо впливати. В тому числі обов’язок роз’яснювати пасажирам їхні права, які прямо не залежать від діяльності туроператорів/турагентів відповідно до норм міжнародного права.
2) Доповнити Закон України «Про міжнародне приватне право» нормою щодо підсудності справ по міжнародним перевезенням судам України, якщо хоча б одна із сторін спору має місце проживання та/або місцезнаходження в Україні.
На нашу думку такі доповнення та нововведення підвищать юридичну обізнаність наших громадян-пасажирів, убезпечать їх від помилкових та неправильних дій у разі настання непередбачуваних обставин під час здійснення подорожі, та вплинуть на зменшення кількості спорів у цій сфері. За цих умов перевізники будуть намагатися уникати порушень своїх обов’язків, з метою уникнення матеріальної відповідальності за такі порушення.
Питання форм благодійності досліджували такі вчені: Я. Буздуган, А. Бусела, С. Долгий, О. Донік, Л. Дума, О. Ковтун, Т. Курінна, О. Марченко О. Семашко, Р. Сербин, О. Тищенко, Г. Хілецький, В. Чепурнов, В. Ярема та інші. Однак питання віднесення гуманітарної допомоги до форм благодійності розглянуто лише в окремих наукових дослідження, зокрема Я. Буздуган, О. Марченко, В. Чепурнова та В. Яреми, а донорство згадується лише в роботах О. Марченко. Дані правові явища як форми здійснення благодійництва та благодійної діяльності залишаються спірним, що впливає на особливості застосування галузевого законодавства до правового регулювання виникаючих правовідносин у процесі надання та отримання гуманітарної допомоги, та здійснення донорства. Тому пропонуємо розглянути дані правові категорії як форми благодійності з метою подальшого вдосконалення нормативно-правового регулювання у цій сфері.
Закон України «Про гуманітарну допомогу» від 22.10.1999 р. визначає в абз. 2 ст. 1, що гуманітарна допомога – цільова адресна безоплатна допомога в грошовій або натуральній формі, у вигляді безповоротної фінансової допомоги або добровільних пожертвувань, або допомога у вигляді виконання робіт, надання послуг, що надається іноземними та вітчизняними донорами із гуманних мотивів отримувачам гуманітарної допомоги в Україні або за кордоном, які потребують її у зв’язку з соціальною незахищеністю, матеріальною незабезпеченістю, важким фінансовим становищем, виникненням надзвичайного стану, зокрема внаслідок стихійного лиха, аварій, епідемій і епізоотій, екологічних, техногенних та інших катастроф, які створюють загрозу для життя і здоров’я населення, або тяжкою хворобою конкретних фізичних осіб, а також для підготовки до збройного захисту держави та її захисту у разі збройної агресії або збройного конфлікту. Гуманітарна допомога є різновидом благодійництва і має спрямовуватися відповідно до обставин, об’єктивних потреб, згоди її отримувачів та за умови дотримання вимог статті 3 Закону України “Про благодійну діяльність та благодійні організації” [1]. Відповідно до даного визначення бачимо, що гуманітарна допомога має низку спільних ознак, які здебільшого притаманні також й іншим формам благодійності. Однак, гуманітарна допомога має свої особливості, зокрема: 1) завжди має чітко визначений цільовий характер та передбачає кінцевого адресата, 2) переслідує особливо значимі напрями здійснення благодійності, 3) має у якості суб’єктів донора та юридичну особу зі спеціальним статусом отримувача гуманітарної допомоги, 4) розрізняє отримувача гуманітарної допомоги та набувача (фізичну особу – кінцевого споживача), 5) потребує письмової пропозиції донора про її надання, 6) потребує згоди на її отримання з боку отримувача гуманітарної допомоги та інші.
Правовий інститут гуманітарної допомоги є суміжним, стаючи предметом одночасно кількох галузь права: міжнародного публічного, міжнародного гуманітарного, адміністративного, фінансового та права соціального забезпечення. В межах міжнародного публічного права гуманітарна допомога є матеріальною матеріально-технічною допомогою, яка надається для гуманітарних цілей, як правило, у відповідь на гуманітарні кризи, включаючи стихійні лиха та техногенної катастрофи. Гуманітарна допомога детально регулюється в межах міжнародного гуманітарного права, зокрема такими основоположними нормативно-правовими актами, як Женевською конвенцією про захист цивільного населення під час війни 1949 р., Женевською конвенцією про поводження з військовополоненими 1949 р., протоколами до них, Статутом Організації Об’єднаних Націй і Статутом Міжнародного Суду 1945 р. та іншими документами. Відповідно, основними суб’єктами в межах даних правовідносин є держави, міжнародні неурядові організації та створені на їх основі міжнародні благодійні фонди. Особливості їх діяльності регулюються нормами міжнародного публічного права.
Саме на підставі суб’єктного складу спірним залишається питання щодо можливості визнавати гуманітарну допомогу благодійністю. Ми вважаємо, що вони є поняттями, які перетинаються, однак жодне не поглинає у своєму змісті інше. Так, питання надання гуманітарної допомоги окремими державами та міжнародними неурядовими організаціями не є благодійністю у розумінні законодавця в Законі України «Про благодійну діяльність та благодійні організації», адже в ньому серед суб’єктів, що її надають визначаються благодійні організації як юридичні особи приватного права та благодійники як дієздатні фізичні особи або юридичні особи приватного права, для яких благодійність не є основним видом діяльності [2]. До того ж, надання, одержання, оподаткування гуманітарної допомоги має відмінний правовий режим.
Тобто, у частині здійснення гуманітарної допомоги та її переадресування юридичними особами приватного права вона в повній мірі визнається формою благодійності, головною перевагою якої є особливий режим оподаткування.
Питання віднесення донорства до форм благодійної згадується у роботах О. Марченко, однак автор не розкриває його особливостей та не обґрунтовує такий висновок [3]. Ми вважаємо, що цю позицію слід підтримати, однак при додержанні окремих умов здійснення такої діяльності.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про донорство крові та її компонентів» від 23.06.1995 р. донорство крові та її компонентів – добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях. При цьому донором може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18 років, який пройшов відповідне медичне обстеження і в якого немає для цього протипоказань [4].
Донор самостійно визначає, безоплатно, чи з оплатою буде здійснюватись давання крові та (або) її компонентів. Донор має право на особливі пільги та на додаткові пільги, що надаються донорам у зв’язку з систематичним безоплатним здаванням крові та її компонентів. Такі особи мають право отримати статус Почесного донора, для яких передбачено преференційну систему пільг, а також можуть бути нагороджені державними нагородами України. Тобто, донорство є благодійництвом як несистемна приватна акція з надання допомоги із боку фізичної особи, однак лише у тому випадку, якщо донор здійснює давання крові та (або) її компонентів безоплатно. Це є визначальною умовою, яка вказує на те, що не будь-яке донорство є благодійністю. Також необхідно врахувати ознаку виходу такої діяльності за межі сімейних, дружніх, сусідських відносин.
Донорство також передбачено Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 16.07.1999 р. У ст. 1 зазначено, що донор – особа, у якої за життя або після її смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації або для виготовлення біоімплантатів. При цьому трансплантація – це спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини чи у тварини [5]. Таке донорство здійснюється безоплатно відповідно до положення ст. 18 Закону України „Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині”, а також визначається у міжнародно-правових актах, зокрема: в Декларації про трансплантацію органів людини 1987 р., у Положенні про торгівлю живими органами 1985 р., у Конвенції про права людини і біомедицину 1996 р.
Однак особливістю даного виду донорства є те, що взяття гомотрансплантата (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця). Це означає, що благодійність при трансплантації виявляється лише у випадку, якщо це стосується взяття анатомічних матеріалів, здатних до регенерації у особи, яка не є близьким родичем реципієнта та відповідає всім умовам можливої трансплантації.
На основі наведеного вище доцільно донорство визначати як форму благодійності, що здійснюється безоплатно, добровільно, безкорисливо та усвідомлено фізичними особами, що виражається через особисте давання крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях або через пересадку власного анатомічного матеріалу реципієнту, ґрунтується на принципах законності, гуманності, гласності, рівності, виходить за межі сімейних, дружніх, сусідських відносин та здійснюється для досягнення суспільно-значимих цілей.
Література:
1. Про гуманітарну допомогу: Закон України від 22.10.1999 р. № 1192-XIV // Відомості Верховної Ради України від 24.12.1999 р. – № 51, , стаття 451.
2. Про благодійну діяльність та благодійні організації: Закон України від 05.07.2012 р. № 5073-VI // Відомості Верховної Ради України від 21.06.2013 р. – № 25, стор. 1350, стаття 252.
3. Марченко О. В. Природа благодійної діяльності в Україні / О. В. Марченко // Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія «Юридичні науки» // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lj.kherson.ua/pravo04/part_2/18.pdf.
4. Про донорство крові та її компонентів: Закон України від 23.06.1995 р. № 239/95-ВР // Відомості Верховної Ради України від 06.06.1995 р. – № 23, стаття 183.
5. Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині: Закон України від 16.07.1999 р. № 1007-XIV // Відомості Верховної Ради України від 15.10.1999 р. – № 41, стаття 377.
Гаряча новинка нового проекту Трудового кодексу. Що для нас підготували народні обранці, та як роботодавці зможуть контролювати своїх працівників згідно нової редакції Трудового кодексу
Одною з найбільш суперечливих норм в проекті є застосування роботодавцем відеоспостереження за трудовим процесом найманого працівника. Так, на сьогодні ні для кого не є секретом, що роботодавці використовують велику кількість різних способів стеження за своїми працівникам (наприклад, перегляд електронної пошти, відстеження відвідуваних сторінок в інтернеті, фіксація часу перебування на роботі й т.д.). Поширене місце серед таких способів займає й відеоспостереження. Безперечно, не можна заперечувати факт, що здійснення подібних заходів є вигідним для роботодавців, адже саме вони мають безпосередній інтерес у контролі за поведінкою працівника на робочому місці з метою контролю ефективності робочого процесу, виключення можливості неправомірного використання майна роботодавця в особистих цілях. Проте помилковим є переконання більшості роботодавців, що приватне життя співробітника закінчується з моменту приходу його на роботу.
Постає питання — чи не призведе запровадження прямої норми, що дозволяє роботодавцю проводити відеоспостереження на робочому місці до нівелювання та порушення основних прав працівників?
Перш за все, необхідно звернути увагу, що права працівників на приватне життя захищаються статтею 32 Конституції України відповідно до якої ніхто не може зазнавати втручання особисте та сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією. Окрім того, статтею 307 Цивільного кодексу України передбачено, що фізична особа може бути знята на фото – , кіно -, теле – чи відеоплівку лише за її згодою.
Аналіз вищевказаних норм дозволяє зробити висновок про те, що роботодавець все-таки може здійснювати відеоспостереження за робочим місцем лише після отримання згоди відповідного працівника.
Таким чином виникає питання — як саме та коли необхідно отримувати згоду в працівника на проведення відео спостереження?
У даному контексті необхідно взяти до уваги положення чинної статті 29 Кодексу законів про працю України, яка визначає, що влаштовуючись або вже працюючи на певній посаді, працівник має право на повну достовірну інформацію про умови праці та вимоги на робочому місці. Відповідно, до такої інформації можна віднести й способи контролю щодо виробничої діяльності конкретного працівника. У зв’язку з цим, доцільним є на рівні підзаконних нормативно – правових актів врегулювати питання щодо встановлення порядку проведення відеоспостережень на рівні підприємств, установ та організацій. Як правило, це відбувається наступним чином:
1. видання наказу про організацію відеоспостереження, в якому необхідно чітко визначити територію, що підпадатиме під дію такого спостереження;
2. включення пункту про функціонування системи відеоспостереження до Правил внутрішнього трудового розпорядку;
3. комплектування приміщень, у яких проводиться відео спостереження відповідними попереджувальними табличками;
4. ознайомлення усіх працівників із відповідною інформацією.
На нашу думку, чітке встановлення правил та умов здійснення відео спостереження дозволить запобігти масовому зловживанню роботодавцями своїм правом на здійснення останнього.
Окрім того, слід пам’ятати, що відповідна норма проекту ТК містить наступне формулювання: «якщо це зумовлено особливостями виробництва». Проте, чітко встановити які саме фактори необхідно відносити до особливостей виробництва досить таки складно, що, у свою чергу, може призвести до великої кількості спорів у майбутньому.
Обговорюючи дане питання, варто звернути увагу на досвід регулювання проблемних аспектів відео спостереження за працівниками на рівні європейського законодавства. Незважаючи на те, що в європейському законодавстві наявна набагато більша правозастосовна практика з даної проблематики, багато питань залишаються досить таки суперечливими.
Варто згадати про статтю 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка встановлює право кожної особи на повагу до її приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Важливою також є судова практика Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні по справі Німец проти Німеччини від 16 грудня 1992 року судом було наголошено, що поняття «приватне життя» не може тлумачитися в обмежувальному значенні; повага до приватного життя передбачає право на встановлення і розвиток стосунків з іншими людьми; крім того, немає принципових підстав вважати, що поняття «приватне життя» не може охоплювати діяльність професійного чи ділового характеру. Вказане рішення можна вважати визначальним при визначенні дозволених меж для реалізації роботодавцями права на відео спостереження за своїми працівниками.
Крім того, окрему увагу варто присвятити питанню щодо захисту персональних даних працівників, отриманих у ході відеоспостереження з метою уникнення розголошення приватної інформації про останніх. Серед експертів поширеною є думка про необхідність розроблення роботодавцями відповідних Положень про захист персональних даних співробітників.
На нашу думку, дане питання також потребує більш детального регламентування, оскільки порушення правил захисту персональних даних особи або їх незаконне поширення можуть мати тяжкі наслідки для роботодавця, враховуючи й відкриття відповідного кримінального провадження. Цікаво розглянути приклад Франції, законодавство якої встановлює заборону на використання персональної інформації та заборону зберігати таку інформацію більше одного місяця.
На завершення, варто зауважити, що положення проекту Трудового кодексу України про можливість проведення відеоспостереження потребує подальшого детального доопрацювання, а й можливо детальнішої конкретизації на рівні підзаконних нормативно – правових актів.
Комітет ВР з питань соціальної політики, зайнятості та пенсійного забезпечення нещодавно рекомендував парламенту прийняти в другому читанні та в цілому проект Трудового кодексу України. Тож вже незабаром цей документ може бути винесено на розгляд депутатів та прийнято як закон на заміну Кодексу законів про працю. В даній статі ми дізнаємось, що нового для нас підготували народні обранці, та які новинки на нас чекають згідно нової редакції Трудового кодексу.
Одразу зазначимо, що Трудовий кодекс, у разі прийняття відповідного проекту, вступить в силу вже через декілька місяців. Сам проект визначає засади й механізм реалізації передбачених Конституцією України трудових прав і гарантій працівників, забезпечення захисту інтересів працівників і роботодавців, комплексного підходу до вирішення індивідуальних трудових правовідносин, кодифікацію і уніфікацію законодавчих актів з питань праці та адаптування трудового законодавства до Європейської соціальної хартії та інших міжнародно-правових актів, зокрема, Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, конвенцій і рекомендацій Міжнародної організації праці.
Проект Трудового кодексу складається із дев’яти книг (368 статей), Прикінцевих та Перехідних положень. Серед іншого проект ТК в загальних положеннях врегульовує питання застосування аналогії закону і аналогії права, застосування актів законодавства однакової юридичної сили у разі їх неузгодженості. Зокрема, що стосується останнього, то у разі якщо норма закону чи іншого акта законодавства, виданого на підставі закону, або норми різних законів чи різних актів законодавства припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків працівника і роботодавця, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь і працівника, і роботодавця, остаточне рішення приймається на користь працівника.
Документ також передбачає відкритий і прозорий порядок прийняття актів законодавства про працю. Зокрема, визначається, що всі норми про працю є публічними та підлягають оприлюдненню — одночасно з нормами, визначеними документами вищого рівня, з яких вони випливають.
Право роботодавця на прийняття нормативного акту
Стаття 12 проекту ТК надає роботодавцю право приймати нормативні акти у сфері праці шляхом видання наказів, розпоряджень, рішень, які не повинні суперечити актам трудового законодавства, колективним угодам, колективному договору, а також з урахуванням пропозицій чи за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником).
Роботодавець повинен доводити прийняті нормативні акти до відома всіх працівників. Якщо нормативний акт стосується конкретного робочого місця чи конкретної посади (посадова інструкція, інструкція про порядок виконання робіт тощо), працівник знайомиться з ним під розписку у триденний строк.
Разом з тим, необхідно зазначити, що даною нормою не врегульовано механізм, яким чином роботодавець повинен доводити власні нормативні акти до відома всіх працівників.
Суб’єкти трудових відносин
Положення проекту ТК окремо визначають, хто є суб’єктами трудових відносин (роботодавець і працівник), а також їх права та обов’язки.
Відповідно до проекту роботодавець отримає право здійснювати контроль за виконанням працівниками своїх трудових обов’язків з використанням технічних засобів, якщо це зумовлено особливостями виробництва. Відповідна норма вже стигла отримати порцію критики від експертів, представників бізнесу та профспілкових організацій, оскільки вона належить до ряду тих положень, що розширюють повноваження роботодавця по відношенню до працівників. І, дійсно, не можна не зазначити, що зміст даної норми викликає досить таки велику кількість сумнівів та запитань, зокрема щодо того наскільки вона відповідає положенням Конституції України, або чи не призведе її реалізація до масового порушення прав працівників.
Докладніше на цьому питанні зупинимось нижче.
Трудові відносини та трудовий договір
Трудовому договору проектом ТК надається значення повноцінного юридичного акта, вихід за межі якого не допускається, а також розмежовано поняття трудових відносин і трудового договору.
Зокрема, стаття 31 проекту дає визначення трудових відносин як відносин між працівником і роботодавцем, відповідно до яких працівник за винагороду особисто виконує визначену роботодавцем роботу (трудову функцію) під його керівництвом та контролем з підляганням правилам внутрішнього трудового розпорядку. В свою чергу трудовий договір визначається як угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується особисто виконувати роботу (трудову функцію), визначену цією угодою, з додержанням трудового законодавства, колективних договорів і угод, правил внутрішнього трудового розпорядку під керівництвом та контролем роботодавця, а роботодавець – надати працівникові роботу за цією угодою, забезпечувати належні, безпечні та здорові умови праці, належні санітарно-побутові умови та своєчасно і в повному обсязі виплачувати заробітну плату.
Новелою в даному випадку є те, що проект Трудового кодексу передбачає можливість укладення трудового договору у будь-який час до початку роботи. Таким чином, проект Трудового кодексу зобов’язує роботодавців укладати письмові трудові договори з усіма працівниками. Водночас слід відзначити, що поняття «трудові контракти» в проекті відсутнє.
Повертаючись до чинного законодавства зауважимо, що наразі дозволяється укладати з окремими категоріями працівників трудові контракти. Вони укладаються на визначений термін та можуть містити підстави для звільнення.
Проектом Трудового кодексу також врегульовано положення щодо виконання роботи вдома, а саме статтею 44 передбачено, що під час укладення трудового договору або пізніше сторони можуть домовитися про виконання працівником роботи вдома (надомну працю), якщо він має для цього необхідні умови, що відповідають вимогам охорони праці, пожежної безпеки і санітарії, а також укладання трудових договорів на визначений строк.
Звільнення
За чинними вимогами трудового законодавства, роботодавець має попереджати про майбутнє звільнення свого працівника не пізніше, ніж за два місяці. У проекті цей термін скорочується до одного місяця. Крім того, проект передбачає нові підстави звільнення працівника з ініціативи роботодавця, а саме — за розголошення «комерційної таємниці». Водночас чіткого визначення, що є комерційною таємницею, немає.
Положення проекту Трудового кодексу передбачають і інші новації, зокрема, статтею 102 регламентовано порядок припинення трудових відносин у разі смерті роботодавця — фізичної особи, визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим. Донині ці питання не регулював жоден нормативно-правовий акт.
Робочий час
Новацією є визначення робочого часу та його склад (стаття 129 проекту). Робочий час визначається як час, протягом якого працівник відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку і умов трудового договору повинен виконувати трудові обов’язки. Разом з тим, до робочого часу можуть включатися інші періоди часу.
Так, за проектом до складу робочого часу включається:
1. час виконання працівником трудових обов’язків;
2. підготовчо-завершальний період (час отримання трудового завдання, матеріалів та інструментів, товарів, ознайомлення з технічною документацією, відповідно до якої повинна виконуватися робота, час підготовки і прибирання робочого місця, здавання готової продукції тощо);
3. час перерв для внутрішньо змінного відпочинку, задоволення особистих потреб, обігрівання тощо.
Крім того, повністю або частково до складу робочого часу може включатися час, протягом якого працівник перебуває поза місцем виконання трудових обов’язків у режимі готовності стати до виконання трудових обов’язків, щоправда, такі періоди, які включаються до складу робочого часу, мають визначатися колективним чи трудовим договором.
Крім того, проект Трудового кодексу (стаття 146) дає перелік працівників, які самостійно планують свій робочий час. До таких осіб належать керівники юридичної особи та відокремлених підрозділів, працівники, які працюють вдома, та інші категорії працівників, визначені колективним договором чи правилами внутрішнього трудового розпорядку, планують свій робочий час самостійно, якщо інше не визначено у трудовому договорі.
У новому Трудовому кодексі збережені норми про 40-годинний робочий тиждень із 5-ма робочими днями та двома вихідними. Втім, є одна норма, яка дозволяє роботодавцю самостійно встановлювати 6-денний робочий тиждень з одним вихідним днем або 10 годинний робочий день але не більше встановленої тривалості робочого тижня.
З’явилася в проекту норма про так званий гнучкий режим роботи. Тобто передбачається, що між роботодавцем та працівником узгоджується час, коли працівник зобов’язаний перебувати на своєму робочому місці, час, коли працівник має право на свій розсуд визначати час початку і закінчення роботи, а також час використання, в межах цього часу, перерви для відпочинку і харчування. При цьому має дотримуватися встановлена для даного працівника щоденна тривалість робочого часу чи щотижнева норма робочого часу, чи норма робочого часу за певний обліковий період.
Цікавим нововведенням Трудового кодексу є визначення видів часу відпочинку (стаття 154), якими є:
1. перерви упродовж робочого дня (зміни);
2. щоденний (міжзмінний) відпочинок;
3. вихідні дні (щотижневий безперервний відпочинок);
4. дні державних та релігійних свят, робота в які не проводиться;
5. відпустки.
Так, передбачено, що упродовж робочого дня (зміни) працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин і не менше тридцяти хвилин, яка не включається до тривалості робочого часу. Крім того, в проекті міститься положення щодо спеціальної перерви для обігріву та відпочинку для працівників, які в холодну пору року працюють на відкритому повітрі або у приміщеннях, що не обігріваються, а саме вантажникам на вантажно-розвантажувальних роботах та іншим працівникам.
Відповідно до статті 155 передбачено, що загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п’ятиденному робочому тижні встановлюється колективним договором або нормативним актом роботодавця, прийнятим за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і, як правило, повинен надаватися поряд із загальним вихідним днем.
Проектом також передбачається заборона залучати працівників до роботи у дні, які є для них вихідними. Проте, як виняток, роботодавець має право залучити працівників до роботи у вихідні дні в таких випадках:
1. для відвернення виробничої аварії, катастрофи або усунення їх наслідків та наслідків стихійного лиха;
2. для відвернення нещасних випадків, загибелі або псування майна;
3. для виконання невідкладних, наперед непередбачуваних робіт, від негайного виконання яких залежить у подальшому нормальна робота юридичної особи в цілому чи її окремих підрозділів.
В інших випадках залучення працівників до роботи у дні, які є для них вихідними, допускається лише за наявності письмової згоди працівника.
Слід вказати, що проект Трудового кодексу передбачає положення, відповідно до яких виконання працівником роботи в загальний вихідний день та графіка виходу на роботу (графіка змінності) не є перевищенням (порушенням) норми робочого часу і не є підставою для отримання права на оплату праці в подвійному розмірі.
Відпустки
Проект Трудового кодексу збільшує тривалість щорічної відпустки до 28 календарних днів (наразі — не менше 24 календарних днів) за кожний робочий рік. Робочий рік відраховується від дати виникнення трудових відносин. Разом з тим, в статті 178 передбачається, що загальна тривалість щорічних основної та додаткової трудових відпусток за робочий рік не може перевищувати 59 календарних днів, а для працівників, зайнятих на підземних гірничих роботах, – 69 календарних днів (крім випадків, коли працівникові одночасно повністю або частково надаються відпустки за попередні роки (періоди), що не були використані раніше).
Також положення проекту ТК передбачають суттєве збільшення тривалості відпустки без збереження заробітної плати за згодою сторін до трьох місяців.
Крім того, цікавим нововеденням є закріплення такого виду відпустки як заохочувальна. Така відпустка надаватиметься за виконання державних або громадських обов’язків, за сумлінне виконання трудових обов’язків, тривалу добросовісну працю та з інших підстав з частковим або повним збереженням заробітної плати. При цьому, тривалість такого виду відпустки визначатиметься роботодавцем самостійно.
Оплата праці
Проектом передбачається повернення до визначення поняття мінімальної заробітної плати, що діяло до внесення змін до Кодексу законів про працю України та Закону України «Про оплату праці» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» № 77-VIII.
Таким чином визначається, що мінімальна заробітна плата — це встановлений законом розмір оплати праці за просту некваліфіковану працю, нижче якого не може здійснюватися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт), що має забезпечувати достатній життєвий рівень для працівника. До мінімальної заробітної плати не включається додаткова заробітна плата.
Розмір мінімальної заробітної плати визначається з урахуванням:
1. загального рівня заробітної плати;
2. продуктивності праці, рівня зайнятості та інших економічних умов.
При цьому, розмір мінімальної зарплати не може бути нижчим за прожитковий мінімум для працездатних осіб.
У проекті передбачені також положення (стаття 230) щодо оплати праці за роботу в нічний час. Така робота оплачується в підвищеному розмірі, що встановлюється генеральною, галузевою (міжгалузевою) угодами, колективним договором, а якщо договір не укладено нормативним актом роботодавця, але не нижче ніж на 30 відсотків тарифної ставки (окладу), посадового окладу (ставки заробітної плати) за кожну годину. Наразі законодавством передбачено доплату за роботу в нічний час у розмірі 20%.
Оплата праці у понаднормовий час за проектом буде здійснюватися не в двократному, а вже у трикратному розмірі.
Гарантії для працівників
Одна з новацій проект — регламентована проектом гарантія вагітній жінці на період проходження рекомендованих лікарем медичних обстежень. Зокрема, передбачається, що роботодавець зобов’язаний увільнити вагітну жінку від виконання роботи на період проходження рекомендованих лікарем медичних обстежень, що проводяться у зв’язку з вагітністю, якщо ці обстеження мають проводитись у робочий час. На час проведення медичного обстеження за вагітною жінкою зберігається середній заробіток за місцем роботи.
Окрім того, проект регламентує положення щодо особливостей трудових відносин з найманим працівником та фізичною особою-підприємцем, що визнається роботодавцем.
Проект ТК містить у собі норми щодо права на репатріацію працівників (стаття 256), зокрема повернення працівника, який знаходиться поза межами України у відрядженні, для виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних, будівельних робіт чи робіт, виконуваних вахтовим методом, або навчання з відривом від виробництва, працівника – члена екіпажу морського, річкового, повітряного судна чи поїзної бригади, працівника, зайнятого на міжнародних перевезеннях автомобільним транспортом, до його постійного місця проживання чи до місця укладення з ним трудового договору для відпочинку (відпустки), продовження виконання трудових обов’язків чи звільнення.
Кар‘єра
Книга п’ята проекту ТК регламентує положення щодо професійної (службової) кар’єри.
Відповідно до проекту професійна (службова) кар’єра – це професійний ріст чи просування (підвищення) працівника по службі шляхом присвоєння йому більш високого кваліфікаційного розряду чи зайняття ним більш високої та відповідальнішої посади та виконання ним більш широкого кола обов’язків чи роботи більш високої кваліфікації, наслідком чого є зростання оплати праці (винагороди), посилення гарантій та збільшення розміру компенсацій, що гарантуються працівникові, а у випадках передбачених цим Кодексом та іншими нормативно – правовими актами про працю – членам його сім’ї.
Засобами для здійснення професійної (службової) кар’єри працівника є:
1. сумлінна праця;
2. професійна підготовка, перепідготовка та підвищення кваліфікації, не формальне навчання;
3. атестація працівників;
4. проведення стажування;
5. включення до кадрового резерву;
6. конкурсний відбір працівників.
Слід вказати, що дане визначення спонукатиме працівників відповідально виконувати свої обов’язки, а роботодавців — створювати належні умови й визначати рівні права працівникам для професійного розвитку та підвищення. Один із ключових принципів є те, що перерва в роботі, спричинена сімейними обставинами (наприклад догляд за дітьми, хворими родичами або тимчасова непрацездатність), не може бути перешкодою для кар’єрного зростання.
Книга сьома проекту регламентує, контроль за дотриманням трудового законодавства, зокрема, визначено завдання і повноваження інспекторів праці, їх права та службові обов’язки. Також передбачається, що органи державного контролю здійснюватимуть облік підконтрольних об’єктів і збиратимуть інформацію про дотримання роботодавцями трудового законодавства.
Окремою книгою проекту врегульовано відповідальність сторін трудових відносин. В цьому питанні потрібно зауважити, що на відміну від чинних норм передбачається застосування до працівника дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження (наразі до працівника застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді догани та звільнення).
Слід вказати, що проект Трудового кодексу значно зменшує значимість рішень профспілок в частині наданні згоди щодо звільнення. Зокрема, непотрібна згода профспілки на звільнення працівників через неналежне виконання трудових обов’язків, невідповідність обійманій посаді, неявку на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності та низки інших причин.
В наступній статі ми більш детально розкриємо питання відеоспостереження згідно нового Трудового кодексу.
У статті досліджується інститут забезпечення туроператором туристів альтернативним варіантом туристичного продукту, з’ясовується, за яких обставин така дія туроператора є правомірною і не порушує права туриста.
Відповідно до ч.15 ст.20 Закону України «Про туризм» (далі – Закон №324/95-ВР) порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон №1023-ХІІ). Також той факт, що дія Закону №1023-ХІІ поширюється на правовідносини у сфері надання громадянам туристичних послуг, встановив Верховний Суд України, проаналізувавши судову практику з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів[1].
У даному контексті туристи, як споживачі туристичних послуг, посилаючись на норми Закону №1023-ХІІ і вважаючи свої права порушеними, часто звертаються до судів із позовами до турагентів/туроператорів із проханням, аби останніми були відшкодовані збитки та моральна шкода.
Варто відмітити, що, дійсно, у правовідносинах, які складаються між туристами та турагентами/туроперторами, можуть виникати ситуації, за яких, як-то здається на перший погляд, права туриста порушені, а відтак, повинні бути застосовані відповідні способи захисту прав, передбачені ст.11 ЦК України. Однак, після більш глибокого аналізу природи таких правовідносин та у результаті застосування системного способу тлумачення Закону №1023-ХІІ та Закону №324/95-ВР, можемо дійти до діаметрально-протилежного висновку, а саме довести, що у тій чи іншій ситуації дії турагента/туроператора були правомірними.
У даній статті дослідимо інститут забезпечення туроператором туристів альтернативним варіантом туристичного продукту, з’ясуємо, за яких обставин така дія туроператора є правомірною і не порушує права туриста, а також дещо торкнемося проблеми законодавчих лакун в аспекті регламентації вжиття туроператором альтернативних заходів при організації туристичної подорожі.
У ч.11 ст.20 Закону №324/95-ВР встановлено, що якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані.
Таким чином, законодавець установлює три умови, за яких туристів може бути забезпечено альтернативними туристичними послугами:
1. туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди;
2. туроператор вживає альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста;
3. туроператор відшкодовує туристу різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані як альтернативні.
Слід визнати, що законодавець ні у Законі №324/95-ВР, ні у жодному іншому нормативно-правовому акті не роз’яснює, що слід розуміти під терміном «альтернативні заходи», яким критеріям конкретна туристична послуга повинна відповідати, аби вважатися альтернативною у розумінні Закону №324/95-ВР. При цьому зауважимо, що якщо у випадку надання альтернативних послуг з тимчасового розміщення загальне розуміння так званої «альтернативи» наявне, а саме: альтернативний варіант поселення повинен бути забезпечений у готелі такої чи вище категорії, що був первинно замовлений/погоджений, у номері такого ж чи вище класу, із відповідним типом харчування. То як бути із авіаперевезенням: чи може за альтернативного варіанту авіаперевезення бути змінена дата вильоту/прибуття (і, відповідно, скорочена/продовжена туристична подорож), чи може бути наданий варіант авіаперевезення із необхідністю пересадки чи зупинки повітряного судна з метою дозаправки, чи може бути змінений тип повітряного судна та/або авіакомпанія, яка виконує рейс, тощо?
Законодавство чітких відповідей на ці запитання не надає, і суди вимушені у кожному випадку приймати рішення, виходячи з конкретних обставин справи, застосовуючи загальноправові принципи, спираючись на власне суб’єктивне розуміння наданого законодавцем терміну «альтернативні заходи».
Не роз’яснює законодавець і того, що слід розуміти під виразом «не в змозі надати», яке вжито у ст.20 Закону №324/95-ВР, тобто не визначено, яким критеріям/умовам/вимогах певна обставина повинна відповідати, аби на її підставі туроператор мав право вжити альтернативних заходів. Така прогалина призводить до зловживань своїми правами з боку туроператорів, адже у випадку, коли туроператор не в змозі надати заброньований турпродукт з власної вини та/або ініціативи (невірне бронювання з боку працівника туроператора та/або несвоєчасна оплата туроператором послуг іноземного партнера та/або скасування туроператором чартерного рейсу з підстав його недостатньої завантаженості тощо), вжиття туроператором альтернативних заходів не повинно вважатися правомірним. В останньому випадку первинно замовлений турпродукт неможливо надати не з об’єктивних, незалежних від волі сторін договору на туристичне обслуговування причин, а за односторонньою ініціативою туроператора, зумовленою різного роду суб’єктивними факторами, зокрема, його комерційним інтересом. При цьому, стаття 525 ЦК України не допускає односторонню зміну умов зобов’язання, якщо інше не встановлено договором або законом.
Судова практика щодо питання правомірності/неправомірності забезпечення туроператором альтернативного варіанту туристичних послуг висвітлює наступне.
У рішенні Апеляційного суду м. Києва від 04.06.2015 року у справі №756/15437/14-ц, залишеного без змін Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ[2], встановлено, що заміна туроператором готелю, визначеного у договорі на туристичне обслуговування, на альтернативний готель була правомірною та не порушила права туристів як споживачів туристичних послуг. Судами встановлено, що туристи, прибувши до заброньованого для них чотиризіркового готелю «Forum Beach & SPA Hotel» (Грецька Республіка), відмовились проживати у ньому в силу своїх суб’єктивних переконань про невідповідність даного готелю категорії 4*. Туроператором було запропоновано в якості альтернативного варіанту тимчасового розміщення – послуги готелю «The Residence Hotel 4*» без покладення на туристів жодних додаткових фінансових тягарів. Туристи альтернативою скористалися. Суди постановили, що всупереч нормам ст.33 Закону №324/95-ВР туристи не навели даних про те, яких саме збитків їм було завдано в результаті переселення до іншого готелю, а отже, не було доведено, що вони не отримали послуг, які є предметом договору на туристичне обслуговування.
Також, у рішенні Франківського районного суду м.Львова від 24.05.2016 року у справі №2/465/219/16[3], залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області, встановлено, що наданий туроператором як альтернатива готель Rosella замість замовленого та оплаченого готелю Alperbey Hotel 3* не може вважатись альтернативним варіантом, так як права вибору готелю, в якому туристів могли поселити, туроператор туристам не надав, а натомість поставив їх перед фактом проживання у готелі Rosella без можливості розгляду інших варіантів поселення. Суди дійшли висновку і про те, що сам готель Rosella є гіршим, ніж готель Alperbey Hotel 3*, оскільки не має присвоєної категорії трьох зірок, у ньому порівняно із готелем Alperbey Hotel 3* незадовільні умови для відпочинку і проживання.
Слід звернути увагу на позицію Верховного Суду України, встановлену в ухвалі від 08.07.2009 року у справі №6-23018св08[4], згідно з якою альтернативні заходи, передбачені ст.20 Закону № 324/95-ВР, тлумачаться як «альтернативний варіант відпочинку»; а відтак, такими заходами слід вважати не лише ті, що вжиті туроператором безпосередньо після початку споживання туристами заброньованого турпродукту, але і ті, що вжиті туроператором до початку надання послуг за договором на туристичне обслуговування.
Про правомірне вжиття туроператором альтернативних заходів щодо забезпечення туристів послугами авіаційного перевезення дійшов висновку Шевченківський районний суд м.Києва у рішенні від 19.05.2016 року у справі №761/35935/15-ц[5] (дане рішення не було оскаржене). У результаті затримки авіакомпанією авіарейсу сполученням м.Київ-м.Дубаї, туристи спізнилися на посадку на стикувальний рейс сполученням м.Дубаї-м.Коломбо. Туроператор у якості вжиття передбачених Законом №324/95-ВР альтернативних заходів придбав для туристів місця на наступному найближчому рейсі сполученням м.Дубаї-м.Коломбо. Суд установив, що альтернативний захід вжито належним чином (незважаючи на те, що туристи в результаті використання такої альтернативи прибули до готелю на 9 годин пізніше, ніж планувалося), і що відповідальність перед туристами за затримку в авіаперевезенні повинна нести авіакомпанія.
Таким чином, за результатами проведеного у даній статті дослідження відмітимо, що відсутність трактування поняття «альтернативні заходи» є прогалиною чинного законодавства України. Така ситуація призводить до зловживань з боку недобросовісних туристів визначеними Законом України «Про захист прав споживачів» правами (зокрема, через суб’єктивну оцінку ними якості послуг), і з боку туроператора, як суб’єкта туристичної діяльності, – передбаченим Законом України «Про туризм» правом вживати альтернативні заходи при організації подорожі. Виникають ситуації, за яких права туристів, як споживачів туристичних послуг, порушуються, що насправді зумовлено власною ініціативою/волею/комерційним інтересом туроператора, а тлумачиться з боку останнього як вжиття передбачених законодавством альтернативних заходів. Мають місце і випадки, коли незадоволення послугами туроператора з боку туристів спричинене зміною побажань останніх щодо суттєвих умов надання туристичних послуг вже після їх узгодження сторонами і бронювання відповідного турпродукту.
Відтак, вбачається необхідність внесення змін до діючої редакції статті 20 Закону України «Про туризм» в аспекті визначення поняття та критеріїв правомірності вжиття туроператором альтернативних заходів щодо забезпечення туристичними послугами. Доцільно також було б визначити порядок та інші деталі застосування таких заходів відповідним наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як профільним регулятором у сфері туризму.
Проектом наказу Міністерства фінансів України «Про внесення змін до форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємств» (далі – Проект), що розміщений на сайті ДФС України для обговорення з 22.03.2017 р., пропонується змінити декларацію на основі викладення її в новій редакції. Запропоновані зміни стосуються:
1. Оподаткування доходів (прибутків) лотерейної діяльності
До декларації та таблиці 1 Додатка ВП «Розрахунок податкових зобов’язань за період, у якому виявлено помилку(и)» пропонується додати нові рядки:
09.1 «Сума доходу, що залишився після формування призового (виграшного) фонду (позитивне значення (рядок 09.1.1 – рядок 09.1.2)»;
09.1.1 «Загальна сума доходів, отриманих від прийняття ставок у лотерею»;
09.1.2 «Сума сформованого призового (виграшного) фонду лотереї відповідно до умов її проведення».
Це пов’язано із зміною правил оподаткування доходів суб’єктів, які здійснюють випуск і проведення лотерей на основі оподаткування валового ігрового доходу та поступового підвищення податкового навантаження для таких суб’єктів через диференціацію ставок податку на дохід від операцій з випуску та проведення лотерей (з 18% у 2017 р. до 30% з 2021 р). Такий підхід почав застосовуватись з 01.01.2017 р., коли набрали чинності зміни до Податкового кодексу України від 21.12.2016 р. № 1797-VIII (далі – ПК України). У пункті 14.1.271 ПК України надано визначення доходу суб’єктів, які здійснюють випуск та проведення лотерей, який складається із суми безнадійної заборгованості та суми доходу, що залишився після формування призового (виграшного) фонду.
2. Оподаткування доходу за договорами перестрахування
До декларації та таблиці 1 Додатка ВП пропонується додати новий рядок 07.2 «Страхові платежі, страхові внески, страхові премії за договорами перестрахування».
В пункті 141.1.2 статті 141 ПК України конкретизовано, що страхові платежі, страхові внески, страхові премії за договором перестрахування не включаються до об’єкта оподаткування, до якого застосовуються ставки 0% і 3%. Таке доповнення є абсолютно правильним. Раніше суб’єкти, які здійснюють страхову діяльність, самостійно приймали рішення щодо необхідності (не) включення їх до об’єкта оподаткування податком на дохід страховика за ставкою 3%. Відтепер, оподаткування податком на дохід страховика за ставкою 3% застосовується у вигляді суми страхових платежів, страхових внесків та страхових премій лише за договорами страхування і співстрахування.
3. Виключено можливість зарахування сплаченого податку на майно в рахунок сплати податку на прибуток
З Додатку ЗП вилучається рядок 16.5 «Сума нарахованого за звітний період податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, відповідно до статті 266 ПК України щодо об’єктів нежитлової нерухомості (пункт 137.6 статті 137 розділу ІІІ ПК України)».
В ПК України виключено пункт 137.6 статті 137, аргументовано це тим, що так як, суми нарахованого податку на майно за правилами бухгалтерського обліку зменшують фінансовий результат до оподаткування, то зменшувати податок на прибуток не потрібно. Тобто, законодавці прагнули таким виключенням уникнути подвійного зменшення суми податку на прибуток, оскільки сума нарахованого податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки є витратами, які зменшують фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку і зменшує об’єкт оподаткування.
4. Уточнено порядок застосування різниць, які збільшують або зменшують фінансовий результат до оподаткування
Зазнає найбільших змін Додаток РІ «Різниці»:
У розділі «Різниці, які виникають при нарахуванні амортизації необоротних активів» видозміна рядків (1.1.3-1.1.4 і 1.2.3) пов’язана із зміною пункту 138.3.1 статті 138 ПК України, яким встановлено, що ці об’єкти основних засобів і нематеріальних активів є невиробничими, тобто, такими, що не призначені для використання у господарській діяльності. Відтепер, не можна амортизувати також і: витрати на придбання/самостійне виготовлення та витрати на ремонт, реконструкцію та інші поліпшення невиробничих нематеріальних активів (раніше, це стосувалось лише основних засобів).
Включено новий рядок 2.2.3 «Сума списаної дебіторської заборгованості (у т.ч. за рахунок резерву сумнівних боргів), яка відповідає ознакам визначеним пунктом 14.1.11 ПК України (пункт 139.2.2 ПК України), а колишній рядок 2.2.3 змінений на 2.2.2 при збереженні його змісту. В основній частині декларації додано новий рядок 09.2 «Сума безнадійної заборгованості, визначеної підпунктом «е» підпункту 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 розділу І ПК України».
Такі зміни відбулись у зв’язку із викладенням в новій редакції терміну «безнадійна заборгованість» в пункті 14.1.11 статті 14 ПК України, а також зміни різниць, на яку коригується фінансовий результат до оподаткування. Тобто, в результаті змін ПК України, під час визначення об’єкта оподаткування податку на прибуток, платник повинен збільшити фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку, на суму нарахованого резерву сумнівних боргів і на суму витрат від списання дебіторської заборгованості понад суму резерву сумнівних боргів, після чого дослідити таку заборгованість на предмет відповідності ознакам безнадійної і, тоді, за умов відповідності таким ознакам, об’єкт оподаткування зменшується на таку суму.
Додаються нові рядки 3.1.10-3.1.12 до переліку різниць, які виникають при здійсненні фінансових операцій. Рядок 3.1.10 «Сума безповоротної фінансової допомоги (безоплатно наданих товарів, робіт, послуг) особам, що не є платниками податку (крім фізичних осіб) і платникам податку, що оподатковуються за ставкою 0% …». Рядок 3.1.11 «Сума витрат від визнаних штрафів, пені, неустойок, нарахованих відповідно до цивільного законодавства та цивільно-правових договорів на користь осіб, що не є платниками податку (крім фізичних осіб) і на користь платників податку, що оподатковуються за ставкою 0% …». Рядок 3.1.12 «Сума доходу, отриманого як оплата за товари (роботи, послуги), відвантажені (надані) під час перебування на спрощеній системі оподаткування».
Отже, під час визначення об’єкта оподаткування податком на прибуток, фінансовий результат до оподаткування, що визначений за правилами бухгалтерського обліку потрібно збільшити на нові різниці, визначені в рядках 3.1.10-3.1.12, яких до 01.01.2017 р. не було.
В «Інших різницях» зміст та структура рядків щодо страхових резервів страховиків змінюється і скорочується (4 рядки замінюються 2-ома новими рядками: позитивна (рядок 4.1.1 чи від’ємна (рядок 4.2.1) різниці між приростом (убутком) сформованих у звітному періоді відповідно до П(С)БО або МСФЗ страхових резервів (технічних, математичних, належних виплат страхових сум та іншими…, крім тих, які не впливають на формування ФРДО страховика) та приростом (убутком) резервів, розрахованих за методикою, визначеною уповноваженим органом, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг…(за вирахуванням частки участі перестраховика у страхових резервах)».
Починаючи з 01.01.2017 р. спостерігається зміна підходу щодо коригування фінансового результату до оподаткування в частині страхових резервів. Під час застосування коригування фінансового результату до оподаткування потрібно враховувати розбіжність між сумою сформованих страхових резервів за правилами національних П(С)БО або МСФЗ і розрахованих резервів за Методикою, яка формується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Відтак, під час розрахунку об’єкта оподаткування податком на прибуток, фінансовий результат до оподаткування коригується на суми страхових резервів, вплив витрат на формування яких обмежується тільки визначеною сумою за Методикою.
Різниці, передбачені розділом І ПК України враховують суму пропорційного коригування доходів (рядок 4.2.4) і витрат (рядок 4.2.5) з метою ТЦО, а рядки 4.1.6–4.1.7 щодо зворотного коригування виключені;
Додаються нові рядки 4.1.17 «Сума нарахованої амортизації основних засобів 4-ої групи протягом податкових (звітних) періодів, у яких здійснювалося нарахування амортизації із застосуванням мінімально допустимих строків амортизації» та 4.2.16 «Сума розрахованої амортизації основних засобів 4-ої групи відповідно до пункту 138.3 статті 138 розділу ІІІ ПК України за податкові (звітні) періоди». В Додатку АМ «Інформація щодо нарахованої амортизації» додається новий рядок А4.12 щодо розрахунку амортизації четвертої групи основних засобів за прямолінійним методом з урахуванням мінімально допустимого строку амортизації (тобто, два роки).
У пункті 42 підрозділу 4 розділу ХХ ПК України передбачається можливість використання прискореної амортизації для 4 групи основних засобів за прямолінійним методом (тобто, на противагу 5 рокам дозволяється 2 роки). Використання прискореної амортизації можлива для основних засобів, які: не були введені в експлуатацію та не застосовуються на території України; використовуються у власній господарській діяльності і не продаються (надаються в оренду) іншим особам; введені в експлуатацію з 01.01.2017 р. до 31.12.2018 р. або придбані (створені) після 01.01.2017 р. Якщо хоч одна із таких умов, визначених цим пунктом 42 ПК України, не виконана до закінчення періоду нарахування амортизації з використанням мінімально допустимого строку амортизації, починаючи з дати введення їх в експлуатацію, платник податку у податковому (звітному) періоді, в якому відбувся факт невикористання основних засобів у власній господарській діяльності або їх продаж, повинен здійснити коригування фінансового результату на такі різниці.
5. Уточнено положення щодо уникнення подвійного врахування при визначенні фінансового результату до оподаткування доходів або витрат, виникнення яких для цілей оподаткування відбувається після 01.01.2015 р.
Додані рядки щодо суми витрат (рядок 4.1.16) та доходів (рядок 4.2.15), що враховані під час визначення об’єкта оподаткування податком на прибуток до 01 січня 2015 р. та врахована у складі витрат/доходів відповідно до національних П(С)БО або МСФЗ під час визначення ФРДО після 01.01.2015 р.
Це не вичерпний перелік змін до форми декларації та додатків до неї, окреслено лише найбільш важливі із них. Отже, форма декларації (з додатками) зазнає суттєвих змін після того, як цей Проект буде затверджений. Він набирає чинності з дня його офіційного опублікування. Дата опублікування, поки що не відома, оскільки цей Проект перебуває на обговоренні до 22 квітня, а вже після обговорення і редагування, він має бути затверджений наказом Мінфіну і опублікований в Офіційному віснику України.
З огляду на це, найімовірніше, нова форма декларації (з додатками) буде застосовуватись підприємствами вже – за 1-ше півріччя 2017 р. Тобто, першими будуть звітуватись за новою формою декларації (з додатками) підприємства з базовим звітним періодом – квартал.
З розвитком економічних відносин, у суб’єктів цивільних та господарських правовідносин все більш частіше виникає питання щодо вибору способу забезпечення зобов’язання, який би гарантував або спонукав до виконання іншою стороною покладених на неї обов’язків.
Норми ЦК України передбачають досить широкий вибір способів забезпечення, які можуть обрати сторони для забезпечення виконання договірних зобов’язань. Такі способи перелічені в Гл. 49 ЦК України, до яких відноситься: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Незважаючи на те, що інститут притримання мають право застосовувати як фізичні, так і юридичні особи, вважаємо за необхідним зупинитьсь більш детально на застосуванні зазначеного способу забезпечення саме суб’єктами господарювання.
Аналіз судової практики дає підстави вважати, що сторони не завжди вірно застосовують зазначений інститут на практиці. Варто зазначити, що і Верховний суд, висновки щодо застосування норм права якого суди загальних юрисдикцій повинні враховувати при застосуванні норм права, на сьогоднішній день так і не висловив свою правову позицію з даного питання.
1.1. Форма договору для застосування притримання.
Параграф 1 Гл. 49 ЦК України визначає загальні положення, які визначають способи забезпечення зобов’язання.
За ст. 547 ЦК України – правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Виконання зобов’язання (основного зобов’язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 ЦК України).
Отже, із зазначених норм слідує, що сторони для застосування притримання як способу забезпечення зобов’язання повинні передбачити такі умови в договорі, в іншому випадку – правочин є нікчемним (тобто таким, що не створює жодних правових наслідків).
Виключенням обов’язку внесення застереження до договору щодо застосування заходів притримання як способу забезпечення зобов’язання є встановлення безпосередньо в законі такого права.
Для прикладу, законодавство, окрім іншого, передбачає підстави за наявності яких у кредитора може притримати річ:
Ст.856 ЦК України— право підрядника притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду.
ч.2 ст. 874 ЦК України – право підрядника на притримання у випадку не з’явлення Замовником за результатами робіт.
ч.4 ст. 916 ЦК України – право перевізника притримати вантаж для забезпечення внесення проїзної плати;
ч.1 ст. 1019 ЦК України – комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.
Ст. 10 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» – право експедитора притримати вантаж, що знаходиться в його володінні, до моменту сплати плати експедитору і відшкодування витрат, здійснених ним в інтересах клієнта, або до моменту іншого забезпечення виконання клієнтом його зобов’язань у частині сплати плати експедитору та відшкодування вказаних витрат, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.
Ст. 163 Кодексу торговельного мореплавства України – перевізник може не видавати вантаж до сплати сум або надання забезпечення, зазначених у частині першій цієї статті.
Таким чином, для притримання кредитором речі боржника таке право повинно бути надано йому договором або закріплено безпосередньо в законі.
В іншому випадку, застосування стороною притримання є таким, що не відповідає закону. А тому кредитор, який неправомірно застосовує притримання у розумінні ст. 612 ЦК України вважається боржником та несе відповідальність перед іншою стороною за порушення зобов’язання. Разом із тим, у іншої сторони (річ якої була незаконно притримана) виникає право витребувати майно із незаконного володіння, як то передбачено ст. 387 ЦК України.
Так, господарський суд Волинської області у справі №5004/1503/11 при розгляді позовної заяви про зобов’язання повернути вантаж зазначив, що особливістю притримання як способу забезпечення виконання зобов’язань є те, що кредитору надане право притримання безпосередньо законом і для його реалізації не потрібно домовленості боржника та кредитора.
У постанові у справі №17/153 від 10 січня 2011 р., 19/46 від 19 травня 2010 року ВГСУ зазначив, що положення ЗУ «Про державний матеріальний резерв» не передбачено такого виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання предмету зберігання. Отже притримання зерна відповідачем є неправомірним.
У справі № 3/115-09 від 19 січня 2011 р. ВГСУ, передаючи справу на новий розгляд, звернув увагу на необхідність дотримання письмової форми правочину при застосуванні приримання як способу забезпечення зобов’язання.
Суд встановив, що передбачене ст. 594 Цивільного кодексу України право притримання, відповідно до вимог ст. 546 Цивільного кодексу України, є видом забезпечення виконання зобов’язання.
Правочини щодо забезпечення виконання зобов’язання, в силу ст. 547 Цивільного кодексу України, вчиняються у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.
На вказані норми матеріального права та встановлені обставини апеляційний господарський суд належної уваги не звернув, не перевірив, чи передбачили сторони у договорі, на підставі якого ґрунтуються зустрічні позовні вимоги, право притримання, як вид забезпечення виконання зобов’язань, а отже, не встановив, чи правомірно відповідач притримав транспортні засоби.
У справі №918/150/15 ВГСУ спростував помилкові твердження скаржника про встановлення безпосередньо законом такого виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання та нібито обумовлене цим звільнення сторін від дотримання письмової форми притримання.
Колегія суддів ВГСУ зазначила, що ст.594 ЦК України та інші норми §7 Глави 49 ЦК України (Притримання) не містять винятків щодо застосування письмової форми до правочину про забезпечення виконання зобов’язання шляхом притримання.
Отже, на підставі зазначеного можна дійти висновку, що кредитор має право притримати річ боржника у випадку якщо таке право надано безпосередньо законом або сторони домовились про це в письмовому правочині, шляхом внесення відповідних застережень до договору або доповнень до нього.
1.2. Об’єкти притримання.
Відповідно до ст. 594 ЦК України Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати таку річ у себе до виконання боржником зобов’язання.
Отже, об’єктом притримання можуть бути:
Річ, яка знаходиться у правомірному володінні боржника (ч.1 ст. 594 ЦК України).
Так, відповідно до ст. 397 ЦК України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.
Статтею 398 ЦК України встановлено, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах встановлених законом.
У випадку недобросовісного володіння власник речі має право пред’явити позов про витребування майна в порядку встановленому ст. 400 ЦК України.
Згідно статей 316, 317, 319 Цивільного кодексу України визначення юридичної та фактичної долі майна, належать виключно власнику.
Якщо річ, яка притримується кредитором не належить боржникові на праві власності, то відповідну згоду на притримання речі кредитор повинен отримати від безпосереднього власника речі.
Отже у кредитора відсутні правові підстави для володіння, користування чи розпорядження річчю, яку останній притримав поза волею (всупереч волі) його власника. Навіть якщо Кредитор та боржник передбачать право притримання у погодженому між ними письмовому правочині, такі умови правочину не будуть мати правових наслідків, оскільки правочин не може впливати на обсяг прав чи обов’язків (зокрема, в сторону зменшення кількісних та/чи якісних характеристик, які складають зміст прав), належних власнику речі. Відповідно до правила, передбаченого статтею 511 Цивільного кодексу України, зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи, окрім випадків встановлених договором, коли зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.
У той же час, не може бути визнане правомірним володіння боржником річчю у тому випадку, якщо між боржником та безпосереднім власником відсутні будь-які договірні правовідносини щодо цієї речі.
Аналогічної позиції дотримується і ВГСУ у справі № 53/329-16/2-2012 від 10 жовтня 2012 року
Так, ВГСУ дійшов висновку, що Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що спірне майно, яке належить на праві власності позивачу, було передано відповідачу для капітального ремонту, а не у володіння, тому воно не може бути предметом притримання відповідачем за зобов’язаннями ТОВ “Академічний центр -”Десантник”.
Встановлення в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” положення щодо можливості притримання відповідачем майна, переданого йому ТОВ “Академічний центр -”Десантник” для ремонту може мати юридичну силу лише у двох випадках: якщо б таким об’єктом притримання виступало майно, належне на праві власності ТОВ “Академічний центр -”Десантник” або якщо б на притримання відповідачем майна, яке не належить ТОВ “Академічний центр -”Десантник”, надав свою згоду власник такого майна, тобто позивач у справі.
Як встановлено судом, двигун не є власністю ТОВ “Академічний центр -”Десантник” та позивач, як власник двигуна, не надавав своєї згоди на встановлення умови в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” про право притримання двигуна у випадку невиконання ТОВ “Академічний центр -”Десантник” зобов’язань з оплати згідно умов такого договору.
У постанові по справі № 50/198 від 14 лютого 2011 року ВГСУ зазначив, що у спірних правовідносинах щодо стягнення збитків відсутня ознака правомірного володіння позивачем річчю, а також відсутні будь-які зобов’язання між позивачем та відповідачем щодо речі, на забезпечення якого могло б бути застосовано інститут притримання речі, в тому числі і для стягнення збитків спричинених даною річчю.
Таким чином, обов’язковою умовою у подібних спорах та/або правочинів – є надання згоди власника на володіння річчю, зокрема, яка є об’єктом притримання.
Річ, зобов’язання з оплати якої є обов’язком боржника.
У той же час ч.2 ст. 594 ЦК України встановлює, що притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Із зазначеного слідує, що кредитор має право притримати тільки ту річ, зобов’язання з оплати якої боржник не виконав, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або не встановлено законом.
Так, у постанові по справі №5002-33/3428-2010 від 23 лютого 2011 р. ВГСУ встановив, що притримання кредитором допускається відносно речі, яка має бути передана боржникові за укладеним із кредитором зобов’язанням, яке не виконано цим боржником. Інші вимоги кредитора до боржника забезпечуються притриманням речі з боку кредитора, яка (річ) не відноситься та не має бути передана боржнику за зобов’язаннями, що випливають із заявлених до боржника кредитором вимог, якщо інше не встановлено договором або законом.
У постанові по справі № 38/66 від 19 листопада 2009 року ВГСУ зазначив, що норма ст. 594 ЦК України поширюється на відносини щодо передачі кредитором речі (речові зобовязання), яку він може притримати у разі невиконання боржником у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або пов’язаних з нею витрат та інших збитків, гроші не можуть бути предметом притримання, в силу ч.1 ст. 594 ЦК України кредитор вправі притримати річ, якщо боржник не розрахувався саме за цю річ.
У зв’язку з чим, виникає питання правомірності притримання кредитором грошей як способу забезпечення зобов’язання.
Статтею 594 ЦК України встановлено, що об’єктом притримання є речі.
За змістом ст. 179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст. 181 ЦК України).
Згідно з нормами ст. 192 ЦК України гроші (грошові кошти) є платіжним засобом і належать до поняття майна.
За ст. 597 ЦК України сторона, яка належним чином виконала свої зобов’язання за договором може задовольнити свої потреби за рахунок вартості притримуваної речі. Так, кредитор має право: а) притримати річ, здійснювати усі не заборонені законом дії щодо володіння нею; б) на отримання задоволення своїх вимог за рахунок притриманої речі.
З огляду на це продаж на публічних торгах грошей боржника в порядку ст. 591 ЦК України не є можливою.
Виходячи з системного аналізу норм глави 13 ,,Речі. Майно” ЦК України та Пар.7 Гл.49 «Притримання» вважаємо, що гроші не можуть бути обєктом притримання, якщо останні виступають як засоби платежу за договором.
У постанові по справі №11/194/09 від 02 серпня 2010 року ВГСУ зазначив, що об’єктами притримання можуть бути лише речі. Термін “річ”, використовуваний в частині 1 ст. 594 ЦК України, необхідно тлумачити буквально. Притримання за жодних обставин не можна застосовувати щодо майнових прав, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності та нематеріальних благ, які згідно із ст. 177 ЦК України є об’єктами цивільних прав.
Притримання відповідачем полісів ОСЦВ суперечить ч.1 ст.594 ЦК України, оскільки: ці поліси не є річчю, а є фактично документом, який дозволяє експлуатацію предмету лізингу; поліси неможливо продати, внаслідок чого за їх рахунок неможливо задовольнити грошові вимоги лізингодавця. Такі дії відповідача є прямим невиконанням Відповідачем істотних умов Договору, що позбавляє Позивача права на користування предметом лізингу.
У постанові по справі № 910/5878/15-г від 13 жовтня 2015 року ВГСУ залишив в силі рішення попердніх інстанцій, де суди дійшли висновку, що є безпідставним посилання скаржника на приписи ст.ст. 594-597 ЦК України щодо притримання коштів, оскільки вказаними положеннями закону врегульовано право притримання речі, яку притримав кредитор, та не стосується затримання грошових коштів як засобів платежу з оплати за отриманий товар.
Системний аналіз судової практики та приписів закону свідчить, що гроші, які є засобом платежу, не можуть вважатися річчю, а отже не можуть бути об’єктом притримання у розумінні ст. 594 ЦК України.
1.3 Порядок застосування кредитором заходів притримання.
Стаття 594 ЦК України встановлює виключні випадки застосування кредитором притримання, а саме:
1. невиконання боржником у строк зобов’язань щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків.
Тобто право притримання речі у кредитора виникає виключно після порушення Боржником зобов’язання, встановленого правочином, як то передбачено ст. 610 ЦК України.
2. повідомлення кредитором боржника про притримання речі, відповідно до вимог ст. 595 ЦК України.
У разі ж порушення кредитором цього обов’язку (негайного повідомлення боржника про притримання), вже сам кредитор, в силу положень ст. 612 ЦК України, стає боржником, що прострочив виконання свого зобов’язання і зобов’язаний повернути річ законному власнику.
Повідомлення повинно бути здійснено в порядку передбаченому договорі. У випадку, якщо сторони не узгодили такий порядок в договорі, то шляхом направлення письмового повідомлення про застосування кредитором притримання речі на адресу боржника. В будь-якому випадку, задля уникнення оспорювання правомірного притримання, докази щодо направлення повідомлення про притримання повинні відповідати принципам належності та допустимості.
Окремо виникає питання щодо строку направлення такого повідомлення. Стаття 595 ЦК України вимагає сторону негайно повідомити про застосування до боржника заходів притримання. Проте законодавець не встановив та не розтлумачив термін «негайне повдіолмення», а отже «негайне повідомлення» є оціночним поняттям, дотримання якого стороною встановлюється судом окремо у кожному випадку.
Вважаємо, що в будь-якому разі таке повідомлення повинно бути направлено одразу ж після порушення боржником свого зобов’язання та прийняття кредитором рішення щодо притримання речі боржника, але з урахуванням вимог ст.ст. 610, 612 ЦК України.
У постанові по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року ВГСУ зазначив, що в матеріалах справи наявні копії листів № 235 від 2.2007 року, № 31 від 21.02.2008 pоку, № 10 від 23.01.2008року, в яких позивач повідомляє відповідача, що вантаж по заявці договору № 07014-08 від 18.02.2008 буде утримуватися ним до погашення заборгованості за раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002.
Однак, господарськими судами при розгляді справи встановлено, що при вивченні наданих до суду доказів відправлення описів вкладень до фіскальних чеків до листів, а саме – згрупованих списків рекомендованих відправлень неможливо встановити, що саме зазначені листи були відправлені відповідачу за первісним позовом. Крім того, відповідачем за первісним позовом у підтвердження відсутності отримання зазначених листів надана копія вхідної кореспонденції за 2007 та 2008 роки, яка підтверджує відсутність одержання зазначених листів.
З урахуванням наведеного, апеляційна інстанція обґрунтовано зазначила про недодержання умов статті 595 Цивільного кодексу України щодо негайного повідомлення боржника про утримання у себе речі.
Крім того, судами попередніх інстанцій взято до уваги, що позивачем притримано вантаж, який перевозився ним за заявкою № 07014-08 від 18.02.2008, тоді як вимоги сплати заборгованості заявлялись по раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002 по іншим заявкам.
Протилежною рішенню ВГСУ по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року є позиція ВГСУ, який в рішенні по справі №55/60-10 від 11 листопада 2010 року де суд зазначив, що в розумінні ст. 594 ЦК України кредитор має право на притримання речі боржника як у разі невиконання ним у строк зобовязання, щодо оплати цієї речі, так і у разі наявності боргу, який не пов’язаний з оплатою речі та відшкодування витрат на неї. Право на притримання має будь-який кредитор, який правомірно володіє річчю, за будь-якими зобов’язаннями боржника щодо нього
На необхідність належного та негайного повідомлення про притримання речі зазначає ВГСУ у постанові по справі № 904/7844/14 від 29 квітня 2015р. Так, ВГСУ дійшло до висновку, що неповідомлення кредитором про застосування притримання є порушенням прав на володіння майном, яке гарантоване ст. 41 Конституцією України.
Про необхідність належного повідомлення боржника про застосування заходів притримання зазначає ВГСУ і в рішенні по справі № 5004/1503/11.
Враховуючи вищенаведене, можна дійти висновку, що застосування заходів притримання є правомірним у наступних випадках:
1. дотримання письмової форми правочину щодо застосування заходів притримання, якщо таке праве безпосередньо не передбачено в законі;
2. застосування притримання речі, право власності на яку належить іншій особі, а не кредитору;
3. застосування притримання речі, яка знаходиться у володінні кредитора на законній підставі;
4. не виконання боржником зобов’язання щодо оплати речі, яка є об’єктом притримання, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або безпосередньо не передбачено законом.
5. належного та негайного повідомлення кредитором боржника про застосування заходів притримання речі;
6. притримання речі, яка відповідає вимогам ст. 594 ЦК України та не є засобом платежу, в розумінні ст. 192 ЦК України.
В разі притримання кредитором речі у спосіб, що не відповідає вимогам закону, останній порушує право власності боржника щодо вільного володіння, користування та розпорядження своєю власністю, яке є непорушним в силу ст.41 Основного Закону України, а боржник має право пред’явити вимоги про витребування майна із чужого незаконного володіння.
Отже інститут притримання не є новим. Проте як свідчить судова практика даний спосіб забезпечення зобов’язання не користується особливою популярністю у суб’єктів господарювання. Але й при його застосуванні сторони не дотримуються всіх вимог, обов’язковість яких визначив законодавець для такого правочину, що є наслідком судових спорів про витребування майна із незаконного володіння.