Для колонки: Налогообложение в газете “Юридическая практика” №3
Отсутствие четкого регулирования отношений провайдеров программных услуг с владельцами прав интеллектуальной собственности приводит к спорной судебной практике.
С развитием технологий и появлением новых способов распространения аудиовизуального контента, не теряет актуальность вопрос охраны прав интеллектуальной собственности его владельцев.
Провайдеры программных услуг (кабельные операторы) взаимодействуют с интеллектуальной собственностью на двух уровнях – в отношениях с организациями вещания (телекомпаниями) по ретрансляции их программ, а также в отношениях с владельцами авторских и смежных прав (организациями коллективного управления правами) относительно объектов интеллектуальной собственности, которые входят в программу.
Если на уровне отношений провайдеров с телеканалами, законодательство устанавливает достаточно четкое правовое регулирование, то в отношениях провайдеров с владельцами прав на объекты, которые входят в программу, единства нет ни в законодательстве, ни на практике.
Неприемлемые условия
Для ретрансляции программы организации вещания кабельный оператор обязан заключить договор. Законодательным основанием возникновения такого обязательства у провайдера является правовой статус программы как объекта смежных прав телерадиоорганизации.
Поэтому договор на ретрансляцию в соответствующей части является лицензионным и должен содержать все существенные условия лицензионного договора, установленные статьями 1109 Гражданского кодекса Украины. В противном случае провайдер несет риски последствий не заключенного договора и использования программы без достаточного правового основания. Важность учета таких обстоятельств приобретает особую актуальность с учетом размера компенсации, уплаты которой телерадиоорганизация имеет право требовать от провайдера. Последняя на сегодняшний день может составлять от 11340 до 56 700 000 гривен.
Исключением является ретрансляция программ, входящих в универсальную программную услугу, и которые провайдеры ретранслируют без договора на основании требования закона. Вместе с тем, законодательство содержит коллизию. Если Закон Украины «О телевидении и радиовещании» прямо устанавливает, что кабельный оператор осуществляет ретрансляцию программ универсальной программной услуги без договора, то Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» содержит общее требование о невозможности использования объектов права интеллектуальной собственности без соответствующего разрешения правообладателя. На практике коллизия преимущественно трактуется в пользу провайдера. Очевидно, обязательства кабельных операторов заключать договоры с телеканалами, программа которых входит в универсальную программную услугу, может породить произвол и злоупотребления со стороны последних. Так, каналы смогут устанавливать неприемлемые для провайдеров условия договоров, необоснованно завышать размер вознаграждения и т.п., понимая, что провайдер не имеет возможности отказаться от заключения договора.
Отношениями не вышел
Куда более дискуссионным вопросом являются отношения провайдеров с владельцами прав на объекты, которые входят в программу организации вещания.
В этом контексте, существует две противоположные позиции. Первая заключается в том, что провайдеры не осуществляют коммерческое использование объектов интеллектуальной собственности, входящих в программу, а, следовательно, не должны ни получать каких-либо дополнительных разрешений от правообладателей, ни платить последним вознаграждение. Правовые основания существования такой позиции заложены в законодательстве и сводятся к следующему. Провайдер предоставляет посредническую услугу по обеспечению абонентам возможности просмотра пакетов программ. Не провайдеры, а непосредственно оператор телекоммуникаций обеспечивает доступ к пакету программ. Телерадиоорганизация, а не провайдеры создает и комплектует программу и в дальнейшем ее распространяет. В итоге, провайдер использует отдельный объект смежных прав – программу организации вещания, а не объекты авторских и смежных прав, которые в нее входят.
Однако, комплексный анализ норм Закона «Об авторском праве и смежных правах» и Закон «О телевидении и радиовещании» в целом содержат аргументы в обоснование противоположного. Передача – это аудиовизуальное произведение и объект авторского права, таким образом, программа как совокупность передач является объединением аудиовизуальных произведений. Провайдер осуществляет публичное сообщение путем ретрансляции программы как общее количество объектов авторского права. Поскольку исключительное право разрешать и запрещать использование объектов авторского права имеет лицо, обладающее авторским правом, провайдер должен получить разрешение не только от организации вещания на публичное оповещение ее программы, но и от правообладателей входящих в нее объектов.
Аналогичная позиция сегодня отражена и в судебной практике. В частности, согласно постановлению пленума Верховного Суда Украины “О применении судами норм законодательства в делах о защите авторского права и смежных прав” от 4 июня 2010 года № 5, ретрансляция провайдерами телерадиопрограмм и передач вещания является их повторным публичным оповещением, а поэтому необходимо обязательно получить соответствующее согласие от субъектов авторского права и/или смежных прав на использование произведения, исполнения, фонограммы, видеограммы, а также выплатить вознаграждения соответствующим субъектам авторского права и/или смежных прав.
При этом ни один международный акт не дает однозначного ответа – должны ли провайдеры дополнительно получать права на контент, входящий в состав программы, которую они ретранслируют.
Вместе с тем, в ряде документов, например, Директиве 93/83/ЕЭС «О координации некоторых положений авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции» от 27 сентября 1993 года отмечено, что государства-члены должны обеспечить, чтобы при ретрансляции программ из других государств-членов посредством кабельной сети на их территории соблюдались соответствующие авторские и смежные права, и чтобы в основу такой ретрансляции были положены контрактные договоры между владельцами авторского права и/или смежных прав и операторами кабельной сети.
Более того, данная Директива предусматривает, что право владельцев авторского права и смежных прав предоставлять разрешение оператору кабельной сети или отказывать ему в кабельной ретрансляции может осуществляться только при участии коллективной организации.
Сойтись на договоре
Вопрос взаимоотношений провайдеров программных услуг и организаций коллективного управления авторскими и смежными правами является сегодня наиболее проблемным.
Основная дискуссия ведется вокруг того обязаны ли провайдеры заключать договоры с уполномоченной организацией коллективного управления и платить вознаграждение за так называемое коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, зафиксированных в них исполнений?
Частью 3 статьи 179 Хозяйственного кодекса Украины четко определено, что заключение хозяйственного договора является обязательным для сторон, если это прямо указано в законе.
Ни один из законов прямо не устанавливает обязанность провайдера заключать договоры с уполномоченными организациями коллективного управления. При этом, такая необходимость определена в постановлении Кабинета Министров Украины (КМУ) от 18 января 2003 года N 71, то есть в подзаконном акте, а не законе.
Указанным постановлением расширен перечень субъектов коммерческого использования фонограмм, видеограмм, исполнений, путем включения в него, в том числе, и провайдеров программных услуг. Кроме того, определен новый термин – «публичное повторное оповещение» исполнения, которое якобы осуществляет провайдер, при том, что ни один из законов такого термина в контексте деятельности провайдера не упоминает.
Принятие в 2008 году изменений в указанное постановление КМУ послужило толчком к кардинальному изменению судебной практики в этой категории дел. В частности, до 2009 года суды отказывали организациям коллективного управления в удовлетворении исков к провайдерам на основании отсутствия прямого указания в законе относительно обязательности заключения такого рода договора. При этом, с принятием изменений в упомянутое постановление, суды изменили свою позицию – провайдер является субъектом коммерческого использования путем публичного повторного оповещения, а потому обязан заключить договор о выплате вознаграждения с уполномоченной организацией коллективного управления.
Безусловно, такого рода выводы судов нельзя считать правомерными, поскольку они основаны на предписаниях подзаконного акта, а не закона. При этом, как показывает опыт, урегулирование такого рода проблемной ситуации невозможно до тех пор, пока на это не будет соответствующей политической воли.