Обычно люди с недоверием относятся ко всему новому и не желают прощаться со старыми вещами, к которым привыкли. До сих пор с любовью вспоминаю о старенькой операционке Windows XP, считая ее венцом творения Microsoft, хотя на домашнем ПК давно установлена Windows 7. Особенно желание обновлять ОС отсутствует у тех, кто внимательно читает условия лицензионного соглашения на использование программного обеспечения и заявление о конфиденциальности.
Так, известно, что по умолчанию Windows отсылает тонны вашей личной информации на свои сервера, иногда даже не спрашивая вас об этом (смотриЗаявление о конфиденциальности корпорации Microsoft). Windows 10 выходит на новый уровень по сбору и использованию данных о пользователе под лозунгами «Персонализация устройств с целью повышения удобства в использовании», что пришлось не по душе многим, вызвав большую шумиху.
Те из нас, кто оказался стойким, не желая видеть на своих ПК обновление до свежего продукта ОС Microsoft с номером «10», испытали на себе назойливое, граничащее с наглостью, упорство издателя программной продукции. Бесплатный апдейт ОС очень щедрое предложение, но хотелось бы иметь право отказаться от него.
Точнее право то никто не забирал. Его никоим образом нельзя ограничить или проигнорировать. Тезис о свободе выбора подтвердился во время недавно проигранного Microsoft судебного разбирательства с Тери Голдштейн, по итогам которого неудачное обновление в автоматическом режиме ее компьютера признано противоправным.
В связи с этим опытом две недели назад корпорация пересмотрела свою политику обновлений. Теперь намного проще отказаться от установки последней ОС, но вопрос остался открытым. Какие нормы нарушили Microsoft и где грань дозволенного? Дополнительно постараюсь ответить каким образом закон защищает права потребителей в споре против огромной корпорации на другом конце света.
Уговор дороже денег
Правоотношения по использованию любого продукта регулируются законом и договором между сторонами. Все условия договора, что не перечат закону (или просто им упущены) − обязательные для сторон договора. По этой причине в лицензионном соглашении прописывается куча положений в пользу лицензиара, учитывая мельчайшие нюансы, ведь мы все равно согласимся со всем, чтобы не предложили.
Возвращаясь к Microsoft, особое внимание заслуживает 2 положениялицензионного соглашения на использование программного обеспечения Microsoft:
1. Ограниченная ответственность. Это значит, что за исключением исправления, замены или возмещения стоимости, которые может предоставить Microsoft по ограниченной гарантии, вы не можете получить какое-либо другое возмещение убытков или использовать другое средство защиты права, в том числе получить возмещение упущенной выгоды или каких-либо убытков.
2. Применимое законодательство. Все требования и споры регулируются законодательством страны, где вы проживаете. Следовательно, ссылаться в иске надо на законодательство Украины, о котором речь пойдет немного ниже.
Еще принимая условия лицензионного соглашения, вы даете согласие на получение автоматических системных обновлений и обновлений для приложений без каких-либо дополнительных уведомлений. Стоит заметить, что пункт не может распространяться на обновление до Windows 10, ведь это не просто обновление имеющейся программы, а полноценный продукт. Чтобы его правомерно использовать нужно передать право пользования ПО опять-таки при помощи лицензионного соглашения.
Что касается суда, то тут нам сильно повезло, поскольку об этом ни слова. Для граждан США ситуация обстоит немного хуже. В соответствии с лицензионным соглашением им запрещено подавать групповой иск, а возникшие споры должны рассматриваться в арбитраже или суде мелких тяжб («народный суд», который является подразделением окружного суда с полномочиями рассматривать ограниченный круг мелких дел).
Кстати, многие корпорации злоупотребляя правом четко прописывают, что абсолютно любые споры с производителем рассматриваются исключительно судами штата Калифорния. Примером могут служить Google и Facebook.
Закон и порядок
Конечно же законы на ряду с международными актами предусматривают и гарантируют защиту прав потребителя.
С защитой прав потребителя ПО в Украине есть определенные проблемы. За лицензионным договором одна сторона предоставляет другой стороне разрешение на использование объекта права интеллектуальной собственности. Объект права интеллектуальной собственности не отнесён к товарам, работам или услугам, а Закон Украины «О защите прав потребителей» (далее – Закон) распространяется только на них. Таким образом, к продаже ПО акт применим лишь ограниченно: товаром является отдельно продаваемый носитель с программой. Для отстаивания прав владельцев электронного издания юристам стоит изрядно постараться, но это сделать реально.
Законом запрещается нечестная предпринимательская деятельность, в частности агрессивная. К агрессивной деятельности отнесены постоянные телефонные звонки, электронные или другие сообщения без согласия потребителя. Сделки, совершенные с использованием нечестной предпринимательской деятельности есть недействительными. Значит, действия Microsoft по постоянных уведомлениях об новом продукте Windows 10 считаются незаконными в Украине.
Положение об ограниченной ответственности тоже перечит действующему законодательству Украины. Возмещение материального или морального вреда, нанесенного в следствии брака продукции происходит в установленном законом порядке, фактически нивелируя пункт лицензионного соглашения.
Собственно, такая норма существует в законодательной базе большинства стран. Благодаря Торговому кодексу Тери Голдштейн смогла обойти условия соглашения с Microsoft и отсудить 10 000 долларов.
В итоге всегда возможно отстоять свои права. Microsoft выпускает продукт понимая, что в нем достаточно ошибок и недочетов, и пытается улучшить его уже в процессе использования, пренебрегая возможным вредом для клиентов. Не бойтесь спора с крупными компаниями – правда и закон на стороне потребителя. Да и маловероятно, что кто-то будет с вами яростно судиться из-за пары тысяч долларов, потому что расходы на юристов и судебную тяжбу будут намного выше.
А вообще, осталось потерпеть совсем недолго. Бесплатная копия Windows 10 владельцам предыдущих версий доступна лишь до 29 июля 2016 года.
Черговим кроком на шляху проведення судової реформи стало прийняття Верховною Радою України президентського законопроекту №4734 «Про судоустрій і статус суддів», який не лише змінює систему судоустрою, але й висуває нові вимоги до зайняття посади судді, встановлює необхідність подання суддями нових декларацій (доброчесності, родинних зв’язків) тощо.
Триланкова система
Законопроект №4734 пропонує вирішення одного з найбільш дискусійних питань судової реформи – інстанційності та спеціалізації судів. Так, відповідно до запропонованих змін, в Україні функціонуватиме триланкова судова система – місцеві, апеляційні суди та Верховний Суд. Вищі спеціалізовані суди (Вищий господарський суд України, Вищий адміністративний суд України та Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ) з набранням чинності новим Законом України «Про судоустрій і статус суддів» ліквідуються.
На місцях передбачається створення окружних судів, які, залежно від категорії розглядуваних ними справ, називатимуться окружними господарськими, адміністративними судами тощо. Як суди першої інстанції діятимуть також Вищий спеціалізований суд з інтелектуальної власності та Вищий антикорупційний суд. Повноваження суду апеляційної інстанції виконуватимуть апеляційні суди, а суду касаційної інстанції – Верховний Суд.
Верховний Суд
Кардинальні зміни чекають на Верховний Суд України, який не лише змінить свою назву та структуру, але й кількісний та якісний склад. Згідно з запропонованими змінами, в Україні функціонуватиме Верховний Суд, що складатиметься з Великої Палати та ще 4-х Касаційних судів – адміністративного, господарського, кримінального й цивільного. Кількісний склад Верховного Суду не повинен перевищувати 200 суддів, 21 з яких працюватиме у Верхній Палаті.
Слід зазначити, що така структура Верховного Суду виглядає не лише дивною (оскільки суд складається з інших судів), але й не узгоджується з проектом Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», на виконання якого і розроблявся законопроект №4734. Адже попри те, що «нова» Конституція передбачає діяльність Верховного Суду як єдиного найвищого органу в системі судоустрою, законопроект №4734 фактично наділяє таким статусом одразу 5 судів – Верховний Суд, Касаційний адміністративний суд, Касаційний господарський суд, Касаційний кримінальний суд та Касаційний цивільний суд.
Особливу увагу привертають положення законопроекту щодо якісного наповнення суддівського корпусу Верховного Суду, за якими суддями вказаного судового органу зможуть ставати не лише особи з досвідом роботи судді, але й адвокати та науковці. Так, відповідно до запропонованих змін, суддею Верховного Суду може стати адвокат, який має досвід роботи щодо здійснення представництва в суді та/або захисту від кримінального обвинувачення щонайменше 10 років, а також науковець з науковим ступенем та стажем наукової роботи у сфері права щонайменше 10 років.
Проте надання науковцям можливості зайняття посади судді не можна назвати доцільним, оскільки законопроект фактично прирівнює професійну практичну діяльність судді до роботи науковця, який, можливо, жодного разу не брав участі в судовому засіданні, адже вимог щодо наявності у нього досвіду з судового представництва законопроект не містить. Безперечно, особи з науковим ступенем володіють значним «багажем теоретичних знань», проте для зайняття посади судді їх наявності без досвіду практичної роботи буде недостатньо.
Незвичною для української судової системи буде можливість Верховного Суду самостійно переглядати прийняті ним же рішення. Такі повноваження визначені у ст. 45 законопроекту, за якою Велика Палата Верховного Суду діятиме як суд апеляційної інстанції у справах, розглянутих Верховним Судом як судом першої інстанції.
Вищі спеціалізовані суди
Досить дивним виглядає створення 2-х вищих спеціалізованих судів – Вищого суду з питань інтелектуальної власності та Вищого антикорупційного суду, що розглядатимуть окремі категорії справ як суди першої інстанції. По-перше, незрозуміло, чому автор законопроекту виокремлює в системі судоустрою саме вказані вищі спеціалізовані суди, тим самим надаючи особливого значення спорам у сфері інтелектуальної власності та у сфері корупційних порушень та чому ці справи не можуть розглядати «звичайні» місцеві суди. По-друге, видається недоцільним називати вищим судом суд, що може розглядати справи лише як перша судова інстанція. По-третє, законопроект не дає відповіді на питання, які суди переглядатимуть судові рішення Вищих судів в апеляційному та касаційному порядку.
Новою для судової системи є можливість зайняття посад суддів у вищих спеціалізованих судах адвокатами та патентними повіреними. Згідно з запропонованими змінами, суддею Вищого спеціалізованого суду з питань інтелектуальної власності може стати, зокрема, адвокат з досвідом професійної діяльності адвоката щодо представництва в суді у справах захисту прав інтелектуальної власності щонайменше 5 років, або патентний повірений з досвідом професійної діяльності представника у справах інтелектуальної власності щонайменше 5 років.
Однак надання можливості стати суддею патентному повіреному видається необґрунтованим, оскільки такі особи взагалі можуть не мати досвіду з представництва в суді, а з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» і не зможуть мати, позаяк таким правом наділятимуться виключно адвокати. Окрім того, досвіду патентного повіреного може бути недостатньо для здійснення правосуддя у справах інтелектуальної власності, адже останні патентними спорами не обмежуються.
Ліквідація чи імітація?
Не можна залишити поза увагою «імітацію» ліквідації вищих спеціалізованих судів, яку наразі розглядають адміністративні, цивільні, господарські та кримінальні справи (Вищого господарського суду України, Вищого адміністративного суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ). За законопроектом такі суди дійсно будуть ліквідовані з набранням чинності законом Про судоустрій і статус суддів. Проте аналіз запропонованих змін дає підстави стверджувати, що аналогічні суди функціонуватимуть у структурі Верховного Суду, однак під іншими назвами (як Касаційні адміністративний, господарський, кримінальний, цивільний суди) та з меншою кількістю суддів (не більше ніж 200 осіб).
Щодо чинних суддів вказаних вищих спеціалізованих судів, то законопроект надає їм право брати участь у конкурсі на посади суддів Верховного Суду у відповідних касаційних судах. Однак навіть за умови успішного кваліфікаційного оцінювання більшість чинних суддів вищих спеціалізованих судів не зможуть пройти до Верховного Суду, з огляду на його обмежений кількісний склад. Тому більшість з таких суддів будуть переведені до інших судів (апеляційних, місцевих), а у разі незгоди з переведенням – звільнені з посади.
Обов’язкові вимоги
Значну увагу автори законопроекту приділяють вимогам, яким повинен відповідати кожен кандидат на посаду судді. Відповідно до запропонованих змін, збільшується віковий ценз для зайняття такої посади (з 25 до 30 років), посилюються вимоги до досвіду роботи (замість 3-х років стажу роботи в галузі права кандидат повинен мати не менше ніж 5 років стажу професійної діяльності у сфері права). Також необхідними умовами для зайняття посади судді є відповідність кандидата вимогам компетентності та доброчесності.
Що ж стосується посади судді апеляційного суду, то для її зайняття, окрім відповідності вимогам до кандидатів на посаду судді, особа повинна мати стаж роботи суддею не менше ніж 5 років та за результатами кваліфікаційного оцінювання підтвердити здатність здійснювати правосуддя в апеляційному суді.
Цікавим є те, що наявність досвіду роботи на посаді судді буде обов’язковою лише для суддів апеляційних судів. Так, на відміну від суддів Верховного Суду та Вищих спеціалізованих судів, суддями апеляційних судів не можуть бути адвокати, науковці та патентні повірені, незалежно від того, який досвід вони мають у відповідній професійній діяльності. Для зайняття посади судді апеляційного суду враховуватиметься лише досвід суддівської діяльності.
Запропоновані нововведення не оминули й порядку призначення суддів. За законопроектом суддя призначатиметься на посаду указом Президента України не пізніше 30-ти днів з дня отримання відповідного подання Вищої ради правосуддя. Первинний 5-річний строк призначення судді скасовується, судді обійматимуть посади безстроково. Водночас, законопроектом не встановлено строків, протягом яких Вища рада правосуддя має внести таке подання, що може призвести до затягування призначення судді на невизначений час.
Рада доброчесності
Необхідною умовою для зайняття посади судді є його відповідність критеріям професійної етики та доброчесності. Сприяти Вищій кваліфікаційній комісії суддів України у встановленні відповідності судді (кандидата на посаду судді) вказаним критеріям буде Громадська рада доброчесності, до складу якої входитимуть не лише представники правозахисних громадських об’єднань, науковці-правники, адвокати, але й журналісти.
На перший погляд, створення такого органу може свідчити про здійснення громадського контролю за проведенням кваліфікаційного оцінювання суддів, адже здійснюватиметься Вищою кваліфікаційною комісією суддів України за участю Громадської ради доброчесності. Проте надані вказаному органу повноваження не мають вагомого значення при вирішенні питання щодо проходження кваліфікаційного оцінювання судді, оскільки остаточне рішення з цього приводу приймає виключно Вища кваліфікаційна комісія суддів України. Не надається обов’язкового значення і складеному Громадською радою доброчесності висновку щодо невідповідності судді (кандидата на посаду судді) критеріям професійної етики та доброчесності.
Тому, насправді, вказана Рада буде лише допоміжним органом, функції якого зводитимуться до збирання, аналізу та подання Вищій кваліфікаційній комісії суддів України інформації щодо судді (кандидата на посаду судді).
Суддівське декларування
Новим для судової системи є покладення на суддів обов’язку подання 3-х видів декларацій:
— декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
— декларації родинних зв’язків судді;
— декларації доброчесності судді.
При цьому їх подання не є формальністю, адже законопроект передбачає проведення перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування для з’ясування достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, наявності конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення. Така перевірка здійснюватиметься щодо кожного судді щонайменше 1 раз на 5 років, а також за відповідним запитом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України або Вищої ради правосуддя.
Перевірка декларацій родинних зв’язків та доброчесності може здійснюватися і громадськістю, адже такі декларації заповнюватимуться суддею щорічно до 1 лютого безпосередньо на офіційному веб-сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів та будуть відкритими для загального доступу.
Вагомим також є те, що зазначення у вказаних деклараціях завідома неправдивих (недостовірних) відомостей або умисне не зазначення визначених законодавством відомостей може бути підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.
Дисциплінарна відповідальність
Законопроект значно розширює перелік підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, до судді може бути застосовано дисциплінарне стягнення за непроходження курсу підвищення кваліфікації в Національній школі суддів України відповідно до направлення, визначеного органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо суддів; неподання або несвоєчасне подання суддею декларації родинних зв’язків або декларації доброчесності; подання у декларації родинних зв’язків судді завідома недостовірних (у тому числі неповних) відомостей тощо.
Однак недоліком як законопроекту №4734, так і чинного Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є те, що наявність таких обставин не є безумовною підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. Тобто, навіть встановивши факти безпідставного затягування суддею розгляду справ, несвоєчасного подання суддею декларацій тощо, Вища кваліфікаційна комісія суддів України може і не притягнути вказаного суддю до дисциплінарної відповідальності, оскільки такого обов’язку законопроект на комісію суддів не покладає.
Іншими словами, норми щодо підстав для притягнення судді до дисциплінарного провадження є декларативними, а притягнення (непритягнення) судді до дисциплінарної відповідальності залежатиме виключно від суб’єктивного рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Такий порядок дисциплінарного провадження не лише ускладнюватиме можливість притягнення «суддів-порушників» до відповідальності, але й може створювати додаткові підстави для корупції.
Не можна залишити поза увагою і дискримінаційні норми законопроекту, які наділяють правом на оскарження рішення у дисциплінарній справі лише самих суддів. З незрозумілих причин законопроект не містить норм, які б передбачали можливість оскарження будь-яких рішень (ухвал) Вищої кваліфікаційної комісії суддів України іншими учасниками дисциплінарного провадження (скаржниками). Незрозуміло, якими мотивами керувались автори законопроекту при наданні вказаних привілеїв суддям, проте на сьогодні можна стверджувати, що принципу рівності запропоновані зміни не відповідають.
Підсумовуючи наведене, можна дійти висновку, що запропоновані зміни спрямовані, передусім, на зміну системи судоустрою, кількісного складу суддів, розподілу повноважень між державними органами, зміну їх назв тощо. Позитивними змінами, спрямованими на набір досвідчених суддів, є збільшення вікового цензу та вимог щодо досвіду роботи кандидатів на посаду судді. Проте кардинально нових підходів щодо якісного оновлення суддівського корпусу законопроект №4734 не містить.
Спеціально для «Судового вісника» № 5
Правове регулювання питання преюдиційності судових актів є недосконалим, що породжує формування суперечливих роз’яснень та неоднозначної судової практики
Важливе значення при вирішенні спорів судами має преюдиційність судових актів, яка не лише впливає на процес доказування, але й дозволяє уникнути прийняття судами різних рішень з одних і тих самих питань. Попри важливість вказаного інституту для всіх видів судочинства, його законодавче регулювання не можна визнати досконалим, що підтверджується відсутністю у процесуальних кодексах поняття «преюдиційності», формуванням неоднозначної судової практики щодо визначення переліку процесуальних документів, обставини у яких мають преюдиційне значення, тощо.
Обов’язковість ухвал
Незважаючи на те, що ухвали судів є видами судових рішень, а встановлені в останніх обставини мають преюдиційне значення, питання щодо наявності таких обставин у судових ухвалах вирішується судами неоднозначно. Так, у справі № 5023/3138/11 (постанова від 11 березня 2014 року) Вищий господарський суд України відхилив посилання заявника на преюдиціальність обставин, зазначених в постанові Вищого господарського суду України, зокрема, з огляду на те, що остання прийнята за наслідками перегляду ухвали господарського суду про вжиття заходів до забезпечення позову, яка не є рішенням господарського суду в розумінні частини 2 статті 35 та частини 1 статті 82 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України.
Натомість у постанові від 19 квітня 2016 року у справі № 20/49 Вищий господарський суд України визнав преюдиціальними обставини, що вказані в ухвалі господарського суду, винесеної за результатами розгляду судом скарги на дії органу Державної виконавчої служби.
Якщо ж проаналізувати чинне процесуальне законодавство, то можна дійти висновку, що ухвали судів з процесуальних питань не можуть містити преюдиційних фактів. Так, як вбачається з частини 1 статті 82, пункту 3 частини 1 статті 84 ГПК України обставини справи, встановлені господарським судом, вказуються у мотивувальній частині рішення, прийнятого по суті. Натомість ухвали відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України виносяться господарським судом у разі, якщо господарський спір не вирішується по суті (відкладення розгляду справи, зупинення, припинення провадження у справі, залишення позову без розгляду тощо).
Тобто ухвали господарських судів не можуть встановлювати обставин, пов’язаних із предметом доказування в конкретній справі, оскільки такі факти можуть бути встановлені лише шляхом оцінки встановлених фактичних обставин при вирішенні спору по суті шляхом дослідження доказів у судовому засіданні. З цих же підстав, не повинні мати преюдиційного значення обставини, вказані у винесених з процесуальних питань ухвалах судів у адміністративних та цивільних справах, адже ними не вирішується спір по суті, а отже, не досліджуються та не встановлюються відповідні обставини.
Інстанційна преюдиційність
При застосуванні норм щодо обов’язковості урахування судових актів під час розгляду справ важливим є вирішення питання щодо наявності преюдиційних обставин в актах судів апеляційної та касаційної інстанцій. Аналіз правових норм, що наділяють апеляційні суди повноваженнями повторно розглядати справи за правилами розгляду цих справ у першій інстанції (за деякими винятками), зокрема, в тому числі, щодо встановлення обставин справи, дає підстави для висновку, що факти, зазначені у постанові (ухвалі) апеляційного суду, прийнятої за результатами перегляду судового рішення по суті, є обов’язковими та повинні враховуватись судами при вирішенні спорів.
Водночас певні труднощі виникають при врахуванні судами як преюдиційних обставин, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, що обумовлено «обмеженими» повноваженнями вказаного судового органу. Так, у постанові від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» Пленум Вищого господарського суду України зазначив, що не надається преюдиціального значення також фактам (обставинам), зазначеним у судових рішеннях касаційної інстанції, оскільки останню не наділено правом, зокрема, встановлювати або вважати доведеними обставини і вирішувати питання, пов’язані з доказуванням – за винятком випадків, коли касаційна інстанція, скасувавши рішення попередніх судових інстанцій, прийняла нове рішення на підставі встановлених ними обставин.
Проте така позиція не узгоджується з чинним законодавством України, яке не забороняє зазначення у судових актах касаційного суду преюдиційних обставин. Відсутність у суду касаційної інстанції повноважень встановлювати обставини ще не свідчить про відсутність таких обставин у тексті винесеної ним постанови, оскільки за змістом частини 1 статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи не залежно від того, чи вона приймає нове, змінює попереднє рішення чи залишає в силі одне із раніше прийнятих рішень.
У свою чергу, неврахування зазначених у постанові суду касаційної інстанції обставин як преюдиційних свідчитиме про порушення статті 35 ГПК України та ігнорування практики Європейського суду з прав людини (зокрема, рішень від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії», від 25 липня 2002 року у справі «Совтрансавто-Холдинг» проти України», від 6 вересня 2005 року у справі «Салов проти України»), відповідно до якої одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової певності, який вимагає, крім іншого, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягало сумніву.
Окрема позиція
Цікавою в аспекті врахування обставин як преюдиційних є правова позиція Вищого адміністративного суду України, викладена у листі від 14 листопада 2012 року № 2379/12/13-12. Так, у вказаному листі зазначається, що передбачене частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Поряд з цим, суд касаційної інстанції передбачає порядок спростування таких обставин – учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази, які повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 86 КАС України.
Тим самим вищий судовий орган не лише ставить під сумнів встановлені судами обставини, але й вимоги процесуального закону та практику Європейського суду з прав людини щодо обов’язковості судових рішень. Чинне законодавство не передбачає випадків неврахування судами преюдиційних обставин, встановлених у судових рішеннях в адміністративній, цивільній та господарській справі. У протилежному разі законодавець нівелював би значення судового рішення та створював можливості для прийняття судами діаметрально протилежних судових актів з одних і тих самих питань, що не лише негативно відображалося б на якості правосуддя, а й суперечило сутності правової держави.
Підсумовуючи наведене, можна зробити висновки, що на даний час правове регулювання питання преюдиційності судових актів є недосконалим, що породжує формування суперечливих роз’яснень та неоднозначної судової практики. Подолання вказаних проблем можливе шляхом внесення змін до процесуальних кодексів, які б визначали вичерпний перелік документів, обставини у яких преюдиційного значення не мають.
Як відомо, заклади охорони здоров’я були зобов’язані мати Книги відгуків та пропозиційв силу Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, що затверджені Наказом МОЗ від 02.02.2011 року № 49. Останнім абзацом пункту 2.5. було чітко передбачено, що Ліцензіат повинен розмістити за місцем провадження господарської діяльності з медичної практики в доступному для споживача місці Книгу відгуків та пропозицій громадян. Але, оскільки, на виконання Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» були розроблені та прийняті нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики (затверджені Постановою КМУ від 02.03.2016 року № 285), такий обов’язок ними не передбачили. Що стосується аптек, то такий обов’язок Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що затверджені Наказом МОЗ від 31.10.2011 року № 723, на сьогодні передбачений.
Чинне законодавство України наразі встановлює обов’язкову наявність Книги відгуків та пропозицій лише на підприємствах роздрібної торгівлі та у закладах ресторанного господарства, відповідно до Інструкції про Книгу відгуків і пропозицій на підприємствах роздрібної торгівлі та у закладах ресторанного господарства, що затверджена наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України від 24 червня 1996 р. № 349 (надалі – Інструкція). Відповідно до ДСТУ 4303-2004 “Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять” роздрібне торговельне підприємство – це майновий комплекс, який є господарською статутною ланкою в роздрібній торгівлі з правами юридичної особи, що здійснює закупівлю товарів для їх продажу кінцевому споживачу і надає йому послуги, роздрібна торгівля – це вид економічної діяльності в сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві та надавання йому торговельних послуг, торгівельні послуги, в свою чергу, це додаткова діяльність підприємства в сфері роздрібної та оптової торгівлі з надання допомоги покупцям у здійсненні договору купівлі-продажу товарів, їх доставка і використання. Відповідно до ДСТУ 4281-2004 “Заклади ресторанного господарства. Класифікація” до закладів ресторанного господарства відносяться ресторан, ресторан-бар, кафе, кав’ярня тощо. Таким чином, заклади охорони здоров’я (крім аптек) не відносяться до підприємств роздрібної торгівлі чи закладів ресторанного господарства, а отже не повинні мати Книги відгуків та пропозицій в обов’язковому порядку.
Відповідно до Інструкції, Книги відгуків і пропозицій є документами суворої звітності і повинні зберігатися на підприємстві протягом 1 року з дня повного заповнення. Вилучення Книги відгуків і пропозицій з підприємств торгівлі (закладів ресторанного господарства) для перевірок, зняття копій та інших цілей не допускається. Також підприємства не зобов’язані надавати для ознайомлення споживачам вже заповнені Книги відгуків та пропозицій, котрі зберігає підприємство, на них покладається лише обов’язок забезпечити наявність та доступ споживача до «діючої» Книги відгуків та пропозицій. Таким чином, заклад охорони здоров’я (крім аптек), який до набрання чинності діючої редакції Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, не зобов’язані надавати споживачу для ознайомлення вже заповнені Книги відгуків та пропозицій, які вони вели раніше.
05 липня 2016 року в «Голосі України» було опубліковано «нові» Закон України «Про виконавче провадження» та Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусова виконання судових рішень і рішень інших органів», нормами яких введено та врегульовано діяльність приватних виконавців в Україні.
Метою прийняття вказаних законів є підвищення ефективності діяльності органів та осіб, що здійснюють примусове виконання рішень, передбачають впровадження змішаної системи виконання судових рішень та покладення примусового виконання рішень на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців.
Правовий статус та організація діяльності приватних виконавців встановлюється Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусова виконання судових рішень і рішень інших органів».
Положеннями частини 2 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» визначено перелік рішень примусове виконання яких не віднесено до повноважень приватних виконавців, наприклад, рішень, за якими стягувачами є держава, державні органи; рішень про виселення та вселення фізичних осіб; рішень про конфіскацію майна та інші.
Приватний виконавець має право повернути виконавчий документ стягувачу без прийняття до виконання у випадках визначених законом (ч.4 ст.4, ч.3 ст.5 Закону України «Про виконавче провадження»).
Закон України «Про виконавче провадження» не розрізняє статус – права/обов’язки державного виконавця та приватного виконавця при здійсненні ним виконавчого провадження.
Право вибору пред’явлення виконавчого документа для примусового виконання до органу державної виконавчої служби або до приватного виконавця, якщо виконання рішення відповідно до статті 5 цього Закону віднесено до компетенції і органів державної виконавчої служби, і приватних виконавців, належить стягувачу.
Приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника – фізичної особи, за місцезнаходженням боржника – юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.
Приватним виконавцем, який є суб’єктом незалежної професійної діяльності, може бути громадянин України, який досяг 25 років, має вищу юридичну освіту не нижче другого рівня, володіє державною мовою, має стаж роботи у галузі права після отримання відповідного диплома не менше двох років та склав кваліфікаційний іспит.
Приватний виконавець під час здійснення своєї діяльності не може займатися іншою оплачуваною, крім діяльності, визначеної частиною 3 статті 19 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів» або підприємницькою діяльністю.
Вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця належить до компетенції Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, яка утворюється при Міністерстві юстиції України.
Особа, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, до подання заяви про допуск до складання кваліфікаційного іспиту зобов’язана пройти навчання і стажування приватного виконавця, загальний строк якого не може перевищувати трьох місяців. Від проходження стажування приватного виконавця звільняються особи, які мають стаж роботи державного чи приватного виконавця, адвоката, нотаріуса, арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) не менше одного року або помічника приватного виконавця не менше двох років. Після проходження навчання та стажування, особа, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, подає до Кваліфікаційної комісії заяву про допуск до складання кваліфікаційного іспиту та документи, перелік яких визначено ч.2 ст.20 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів». Порядок проведення кваліфікаційного іспиту таких осіб, здійснюється в порядку визначеному статею 21 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів».
Особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, Міністерство юстиції України на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії видає посвідчення приватного виконавця.
Приватний виконавець має право розпочати здійснення діяльності з дня внесення інформації про нього до Єдиного реєстру приватних виконавців України, ведення якого забезпечує Міністерство юстиції України.
Обов’язковою передумовою початку діяльності приватного виконавця є страхування своєї цивільно-правової відповідальності перед третіми особами та зобов’язаний укласти договір страхування на новий строк не пізніш як за 10 днів до закінчення дії такого договору страхування. Мінімальний розмір страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця має становити 10% загальної суми стягнення за виконавчими документами, що перебувають на виконанні у приватного виконавця протягом року, але не менше 1 тисячі мінімальних розмірів заробітної плати станом на початок відповідного календарного року. Одночасно, приватний виконавець не має права здійснювати виконавчі дії, якщо сума стягнення за виконавчим документом з урахуванням сум за виконавчими документами, що вже перебувають у нього на виконанні, перевищує розмір страхової суми за договором страхування цивільно-правової відповідальності приватного виконавця. У такому разі приватний виконавець зобов’язаний укласти договорі страхування на належну страхову суму.
Вимоги щодо діяльності приватних виконавців визначена положеннями Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів».
Здійснення контролю за діяльністю приватних виконавців покладено на Міністерство юстиції України шляхом проведення планових і позапланових перевірок, а також Радою приватних виконавців України в межах повноважень, визначених законом, шляхом надіслання письмового запиту в межах предмета перевірки.
Приватний виконавець, відповідно до вимог частини 3 статті 3 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів» є «носієм» професійної таємниці, до якої належить інформація, що стала відома останньому та/або його помічнику у зв’язку із здійсненням професійної діяльності.
Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів» набирає чинності через три місяці з дня його опублікування, а Закон України «Про виконавче провадження» набирає чинності одночасно з набранням чинності Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів», крім статей 8, 9 та положень, що стосуються діяльності приватних виконавців, які вводяться в дію через три місяці з дня набрання чинності цим Законом.
Таким чином, фактично приватні виконавці зможуть розпочати свою діяльність не менше ніж через шість місяців з дня набрання чинності Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень органів».
Варто звернути увагу читача також на те, що умовами «нового закону» про виконавче провадження було врегульовано питання зазначення у виконавчому документі реєстраційного номера облікової картки платника податків фізичної особи боржника, зокрема, вказано, що такі дані зазначаються тільки у випадку, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий лист (частина 2 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження».
Разом з тим, новим законом (стаття 12 Закону України «Про виконавче провадження») було збільшено строк пред’явлення до примусового виконання – протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документах, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред’явленні до примусового виконання протягом трьох місяців.
В Верховній раді України зареєстрований проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо зменшення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій (щодо скасування реєстрації іноземних інвестицій та внесення змін в правила працевлаштування та тимчасового проживання іноземців)» № 4541 від 28.04.2016 року (наділі – Законопроект), а 30.06.2016 року, попри негативні висновки ГНЕУ, була зареєстрована відповідна постанова про прийняття проекту Закону за основу в першому читанні та направлення до Комітету Верховної Ради України з питань промислової політики та підприємництва на доопрацювання з урахуванням зауважень і пропозицій суб’єктів права законодавчої ініціативи з подальшим винесенням його на розгляд Верховної Ради України у другому читанні.
Хотілось би розглянути саме ту частину змін, що стосується «спрощення процедури видачі дозволів на застосування праці іноземців та посвідок на тимчасове проживання в Україні», як говорить нам Пояснювальна записка.
Так от, зі «спрощеного», в процедурі отримання дозволів на працевлаштування та посвідок на тимчасове проживання, можна виділити зовсім не багато, а саме:
1. Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на застосовування праці на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посадах за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу на застосування праці за основним місцем роботи. Високооплачуваність залежить від розміру заробітної плати, і вважається такою, якщо заробітна плата становить не менше ніж 100 мінімальних заробітних плат. Що стосується інших іноземців, то вони можуть суміщати свою посаду, визначену в дозволі на застосування праці, з посадою тимчасово відсутнього працівника за умови, що суміщення триває не більше ніж 60 календарних днів протягом календарного року.
За чинними правилами (Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, що затверджений Постановою КМУ від 27 травня 2013 р. № 437 (надалі – Постанова)), іноземець може працювати на лише за одним дозволом на працевлаштування за основним місцем роботи і у одного роботодавця, суміщення посад не допускається. Переведення на іншу посаду в межах підприємства вимагає отримання нового дозволу на працевлаштування і скасування попереднього.
2. Скорочується перелік документів, що потрібно подавати на розгляд до уповноваженого органу. Так планується подавати:
1) заяву, в якій роботодавець підтверджує, що посада іноземця чи особи без громадянства, відповідно до законів України не пов’язана з належністю до громадянства України і не потребує надання допуску до державної таємниці;
2) копію сторінок паспортного документа іноземця чи особи без громадянства з особистими даними разом з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;
3) кольорову фотокартку іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 x 4,5 сантиметри.
В залежності від категорії до якої відноситься іноземець, якого планують працевлаштувати, додатково подається:
1) для всіх категорій іноземних найманих працівників – копія проекту трудового договору з іноземцем або особою без громадянства, посвідчена роботодавцем, та додаткові документи, якщо для відповідної категорії іноземних найманих працівників, визначені в цій статті;
2) для працевлаштованих засновників та/або учасників та/або кінцевих бенефіціарів (контролерів) юридичної особи — уповноважений орган самостійно отримує дані про те, чи формування статутного капіталу товариства закінчено на момент подання заяви про видачу дозволу,
3) для випускників університетів, віднесених до першої сотні в світових рейтингах – копія диплому про вищу освіту відповідного університету, належно легалізованого з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;)
4) для іноземних працівників творчих професій – нотаріально засвідчені копії документів, що ідентифікують об’єкт авторського права і (або) суміжних прав автора та засвідчують авторство (авторське право);
5) для іноземних ІТ-професіоналів — уповноважений орган самостійно отримує дані про те, чи роботодавець має зареєстрований вид діяльності орган зайнятості — комп’ютерне програмування;
6) відряджених іноземних працівників – копію договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб’єктами господарювання, яким передбачено застосування праці іноземців та осіб без громадянства, що направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг);
7) для внутрішньокорпоративних цесіонаріїв – рішення іноземного суб’єкта господарювання про переведення іноземця чи особи без громадянства на роботу в Україну та копію контракту, укладеного між іноземцем чи особою без громадянства та іноземним суб’єктом господарювання, про переведення на роботу в Україну з визначенням строку роботи в Україні;
8) для іноземців чи особи без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту– копії рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та довідки про звернення за захистом в Україні.
За нормами діючої Постанови серед обов’язкових документів потрібно надавати ще копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця чи особи без громадянств, документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ, довідку про відсутність судимості.
Окремо можна виділити ряд цікавих, хоча подеколи, неоднозначних змін.
Законодавець пропонує встановити обов’язкові мінімуми для розміру заробітних плат працевлаштованих іноземців. Таким чином, роботодавець може отримати дозвіл на застосування праці іноземного найманого працівника за умови сплати йому заробітної плати розміром не менш ніж:
1) п’ять мінімальних заробітних плат — іноземним найманим працівникам громадських об’єднань, благодійних організацій та навчальних закладів, визначених у ст. 34, 36, 37, 39, 41, 43, 48 Закону України “Про освіту”;
2) десять мінімальних заробітних плат — для всіх інших категорій найманих працівників.
Вимоги до мінімальної заробітної плати не застосовуються до особливих категорій іноземних найманих працівників (іноземні високооплачувані професіонали; працевлаштовані засновники та/або учасники та/або кінцеві бенефіціари (контролери) юридичної особи; випускники університетів, віднесених до першої сотні в світових рейтингах університетів, з переліку рейтингів університетів, визначеного Кабінетом Міністрів України; іноземні працівники творчих професій; іноземні ІТ-професіонали).
Вважаю, що такі критерії обмежують права і гідність українських громадян та ставлять їх в нерівне положення з іноземцями/особами без громадянства, оскільки українцям державою гарантовано отримання заробітної плати в розмірі не менше мінімальної (станом на липень 2016 – 1450 грн.).
Також пропонується змінити строк дії дозволів на працевлаштування і встановити його відповідно до категорії іноземців та осіб без громадянства:
1) на строк дії трудового договору, але не більше ніж на п’ять років— для особливих категорій іноземних найманих працівників;
2) на строк дії зовнішньоекономічного контракту, але не більше ніж на п’ять років — для іноземних відряджених працівників;
3) на строк дії рішення рішення іноземного суб’єкта господарювання про переведення іноземця чи особи без громадянства на роботу в Україну та контракту, укладеного між іноземцем чи особою без громадянства та іноземним суб’єктом господарювання, про переведення на роботу в Україну – для внутрішньокорпоративних цесіонаріїв;
4) на строк дії трудового договору, але не більше ніж на один рік — для всіх інших іноземних найманих працівників.
Наразі дозвіл на працевлаштування видається на строк до 1 року.
В залежності від строку дії дозволу і градується розмір сплати за його тримання:
1) шість мінімальних заробітних плат – для дозволів, що видаються на строк від одного до трьох років;
2) чотири мінімальні заробітні плати – для дозволів, що видаються на строк від шести місяців до одного року включно.
3) дві мінімальні заробітні плати – для дозволів, що видаються на строк до шести місяців.
На сьогодні розмір плати за отримання дозволу на працевлаштування складає 4 мін. заробітні плати.
Законопроектом встановлюють додатковий критерій, який дозволяє отримати посвідку на тимчасове проживання. Так, іноземці та особи без громадянства мають право отримати посвідку на тимчасове проживання за таких умов:
1) він є учасником та/або засновником такої юридичної особи та/або бенефіціарним власником (контролером) такої юридичної особи, внесеним до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
2) розмір частки у власності іноземця або особи без громадянства або іноземної юридичної особи, кінцевим бенефіціаром (контролером) якої він є, в статутному капіталі української юридичної особи становить не менше 100 000 Євро за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України на дату внесення іноземної інвестиції.
Для продовження строку дії посвідки іноземець або особа без громадянства має підтвердити:
1) працевлаштування в цьому господарському товаристві щонайменше трьох громадян України, які почали роботу не менш ніж за шість місяців до дати звернення про отримання або продовження строку дії посвідки; або
2) сплату господарським товариством податку на прибуток в розмірі не меншому ніж п’ятдесят мінімальних заробітних плат за останній повний фінансовий рік до дати звернення про отримання або продовження строку дії посвідки.
Зрозуміло, що таким чином законодавець планує збільшити потік іноземних інвестицій в Україну, але під питанням залишається раціональність «отримання посвідки» іноземцем, якщо її “вартість” буде становити більше ніж 2 500 000 млн. гривень.
Також варто зазначити, що усталена практика законодавчої техніки встановлює, що норми закону повинні регулювати найважливіші суспільні відносини шляхом визначення прав та обов’язків їх учасників. Порядку реалізації таких прав та обов’язків, за часту, виносяться в підзаконні нормативно-правові акти. Наразі так і є, детальне регулювання процесу отримання дозволів на працевлаштування визначено Постановою КМУ.
Отже, враховуючи той факт, що Законопроект ще не розглядався на засідання ВРУ (принаймні інформації про його розгляд на сайті ВРУ немає) доцільніше було б рекомендувати Верховній Раді України відправити Законопроект на доопрацювання авторам законодавчої ініціативи. Оскільки враховуючи велику кількість зауважень та недоліків (зокрема і технічного характеру) законопроект не можливо буде виправити між першим та другим читанням.