Государственно-частное партнёрство 
Однією з важливих умов реалізації проектів на умовах державно-приватного партнерства (ДПП) є формування усвідомленого ставлення суспільства та бізнесу до ДПП як до особливого інструменту реалізації інфраструктурних проектів. При цьому підкреслимо, що розуміння суті ДПП є необхідним як зі сторони потенційних приватних партнерів, підхід яких має зазнати суттєвих змін з огляду на нетиповий характер механізму ДПП, так і зі сторони громадськості, яка є безпосереднім споживачем послуг, що надаватимуться приватним партнером, та може забезпечувати моментальне реагування на допущені інвестором відхилення від мети проекту шляхом здійснення незалежного громадського контролю.
На сьогоднішній день завдяки потужній інформаційній кампанії, розгорнутій владою довкола тематики ДПП, у населення склалося більш-менш узагальнене уявлення про види об’єктів, які теоретично можуть бути передані приватному партнеру в рамках ДПП – дороги, аеропорти, морські порти, підприємства водо- та енергопостачання тощо. І це, звісно, вже дуже добре. Однак насправді спектр об’єктів ДПП (в тому числі об’єктів концесії) є значно багатшим і різноманітнішим, аніж стандартизована та позбавлена уяви картинка, сформована у суспільній свідомості. Навіть більше – українська практика застосування концесійних механізмів наразі рясніє нетиповими прикладами, які збагачують наш досвід та викривають потенційні ризики нетипових механізмів.
Ми сформували власний перелік ТОП-10 нетипових об’єктів ДПП/концесій. Цей перелік, безперечно, не є вичерпним і включає у себе ті кейси, які, на думку автора цього дослідження, є маловідомими, але вартими уваги, або ж потребують детальнішого вивчення задля врахування їхнього досвіду у майбутньому під час реалізації аналогічних проектів.
1. Львівські замки і палаци: інвестор передумав
Ідея передачі замків у концесію народилася ще у 2007 році, коли оновлювався Перелік об’єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 № 2293. Переліком було визначено три Львівських замки як потенційні об’єкти концесії. Однак на практиці було реалізовано лише дві спроби втілити проекти такого рівня (Палац Лянцкоронських у селі Тартаків та Старосільський Замок) і обидві були невдалими – в інвесторів змінилися плани і фінансування проектів так і не було розпочато.
Які висновки слід зробити? Відсутність адекватних стримуючих факторів, які позбавляли б концесіонера можливості злегковажити взятими на себе зобов’язаннями і прагнути розірвання договору як найпростішого та безпрограшного варіанта виходу з проекту, а також відсутність стимулюючих механізмів для приватного інвестора до своєчасного старту реалізації проекту у сукупності призводить до того, що проекти так і не вступають у фазу реалізації, а об’єкти, які потребують термінового фінансування, в буквальному сенсі застрягають поміж безвідповідальним концесіонером та безправним концесієдавцем.
2. Фастівський парк: приємна несподіванка
Виявляється, у роботі Мінекономрозвитку також бувають приємні несподіванки – а як інакше назвати ситуацію, коли міністерство, яке є відповідальним за ведення статистики договорів у рамках ДПП, виявляє у 2016 році договір ДПП, який було укладено ще у 2012 році. Саме так випадково під час періодичного моніторингу було виявлено укладений Фастівською міською радою договір ДПП, метою якого була передача в управління, експлуатацію, фінансування відновлення та обслуговування КП «Міський парк культури та відпочинку ім. Ю. Гагаріна» на 10 років.
Які висновки слід зробити? Дивовижно, але іноді проекти ДПП можуть бути реалізовані навіть без гучного піару. Тому що налагоджувати співпрацю з бізнесом – це не разова акція, а щоденна копітка робота. І ДПП у цьому аспекті є лише одним із таких механізмів. Було б непогано, якби таких приємних знахідок у Мінекономрозвитку було більше. Однак ще краще було б, якби, по-перше, органи місцевого самоврядування, своєчасно звітували про укладені договори на виконання вимог чинного законодавства, а по-друге, якби Мінекономрозвитку відображало не тільки факт укладення договору, а ще й етап його реалізації та ступінь досягнення кінцевого результату.
3. Пляж Залізного порту: закон недочитали…
Наступний кейс є нагадуванням про те, що будь-який концесійний договір має укладатися у суворій відповідності до вимог чинного законодавства. У 2013 році Новофедорівська сільська рада Голопристанського району Херсонської області вирішила віддати у концесію пляж у селі Залізний порт, однак у процесі передачі орган місцевого самоврядування припустився численних юридичних помилок: безпідставно уповноважив на укладення договору комунальне підприємство, порушив вимоги щодо об’єкта концесії, допустив недоотримання концесійних платежів бюджетом (у порушення чинного законодавство договором передбачалося надходження концесійних платежів на рахунок комунального підприємства) тощо. Наслідком таких порушень стало те, що прокуратура області у судовому порядку домоглася визнання договору недійсним на майбутнє та повернула пляж сільській раді.
Які висновки слід зробити? Дуже прості: дотримуватися вимог чинного законодавства. Все ж таки бажано, щоб принаймні одна зі сторін залучила до проведення експертизи драфту концесійного контракту компетентних фахівців. Адже Закон України «Про концесії», дійсно, надає певну свободу органам місцевого самоврядування у визначенні переліку сфер, у яких можуть застосовуватися концесійні механізми, однак решта вимог є обов’язковими для органів місцевого самоврядування, а їхнє недотримання може призвести до визнання договору недійсним. При цьому з огляду на неоднозначність тлумачення окремих норм чинного концесійного законодавства вбачається за доцільне враховувати ВЖЕ сформовану за низкою питань судову практику, а у випадку її відсутності отримувати роз’яснення у компетентних органів. Нагадуємо, що на сьогоднішній день таким органом є Мінекономрозвитку.
4. Кінотеатр у Сокалі: борг відсудили, а потреби громади у «кіноконцертній діяльності» так і лишилися без задоволення
У 2012 році Сокальська районна рада Львівської області вирішила подбати про «задоволення громадських потреб у сфері кіноконцертної діяльності» і передала в концесію будівлю комунального кінотеатру. Концесіонер повинен був відремонтувати будівлю, розмістити на території кінотеатру інтернет-кафе, дитяче кафе та навіть заклад з продажу книжкової продукції. Але справа «не пішла»: концесіонер не сплачував концесійні платежі і не інвестував у розвиток кінотеатру, тож будівля продовжувала лишатися у занедбаному стані. Крапку у цій історії поставила прокуратура, яка звернулася до суду з вимогою про розірвання договору (на відміну від попереднього прикладу) і довела свою позицію. Договір було розірвано і зобов’язано колишнього концесіонера сплатити на користь концесієдавця трохи більше мільйона гривень заборгованості за концесійними платежами, майже 175 тис. грн пені та 8 тис. грн штрафних санкцій.
Які висновки слід зробити? Дійсно, зовнішнім ефектом концесійного договору у короткостроковій перспективі є отримання державою концесійних платежів, однак концесію не слід ототожнювати з орендою. На відміну від останньої, як правило, в межах концесії концесіонер вчиняє низку дій щодо майна (його ремонт, модернізацію тощо), а також забезпечує подальше його використання (управління, експлуатацію). Тобто кінцевий етап концесії – це не заробіток державного партнера. Кінцевий етап концесії – це розвиток інфраструктури, підвищення якості надання тієї чи іншої соціальної послуги, впровадження нових технологій тощо. Натомість складається враження, що у наведеному прикладі державний партнер, позбавивши себе способів стимулювання приватного партнера, п’ять років накопичував заборгованість за концесійними платежами, не дбаючи про ефективність використання переданого у концесію майна. Подібні ситуації є неприпустимими і саме тому такою нагальною є потреба у створенні повноцінного інструменту моніторингу реального стану виконання концесійних договорів.
5. Футбольний майданчик та озеро у Коломиї: чесність як запорука партнерства
Торік Коломийська міська рада відзвітувалася про підписання договору в рамках ДПП, предметом якого стало будівництво спортивного комплексу (футбольного та легкоатлетичного майданчика) та проведення благоустрою міського озера (документація щодо проведення конкурсу, хоч і не в повному обсязі, але в обсязі, достатньому для загального розуміння умов, наявна на офіційному веб-сайті). За умовами, запропонованими учасниками конкурсу, вигода приватного партнера мала полягати в отриманні права здійснювати будівництво багатоквартирних житлових будинків на орендованій земельній ділянці.
Які висновки слід зробити? Проекти ДПП вимагають креативного підходу, який можливий лише за умови відкритого і чесного діалогу між бізнесом та владою. І хоча в наведеному прикладі партнерство більше схоже на бартер (ми вам – майданчик, а ви нам – землю), проте у зв’язку з наявними обмеженнями бюджетного фінансування, на жаль, наразі саме такі варіанти є найбільш чесними у відносинах з бізнесом. Крім того, така прозора система є набагато чеснішою і у відносинах з громадою (на противагу непрозорому розпорядженню коштами, які надходять як сплата пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту).
6. Хмельницькі багатоквартирні будинки: конкуренція понад усе
А тепер наведемо приклад, коли будівництво багатоквартирних будинків не приховувалося за ширмою соціальної інфраструктури, а прямо декларувалося як мета проекту організаторами конкурсу. Місто Красилів Хмельницької області має у своєму арсеналі досвід організації та проведення надшвидкого (лише 4 місяці) конкурсу в рамках ДПП. Наприкінці листопада 2016 року було прийнято рішення про проведення конкурсу з визначення приватного партнера для укладення договору у рамках державно-приватного партнерства на будівництво багатоквартирного житлового будинку на земельній ділянці по вул. Центральна, 33. Вже через місяць було розроблено та затверджено конкурсну документацію. На початку лютого комісія визначилася з двома претендентами, допущеними до конкурсу. А вже в середині березня було офіційно визначено переможця. Щоправда, на цьому офіційні відомості уриваються і даних щодо фактичного укладення договору у відкритому доступі відшукати не вдалося. На виконання договору ДПП міська рада повинна була передати інвестору земельну ділянку, будівництво будинку на якій власним коштом повинен був забезпечувати інвестор. На земельній ділянці був розташований житловий будинок, який перебував в аварійному стані та підлягав знесенню. У цьому ж будинку проживала сім’я, і умовами конкурсу передбачалося, що вона має бути забезпечена іншим житлом за рахунок забудовника. При цьому мінімальний відсоток від загальної площі квартир та комерційних приміщень, який переможець конкурсу мав за умовами конкурсу передавати замовнику, було визначено на рівні 5 %.
До речі, свого часу аналогічний намір у Хмельницької міської ради спричинив цікавий прецедент, який варто брати до уваги під час визначення кваліфікаційних критеріїв для потенційних приватних партнерів у разі, якщо об’єкти ДПП перебувають у комунальній власності. Так, з метою уніфікації процедур рішенням міської ради у липні 2016 року було затверджено Порядок визначення на конкурсних засадах приватного партнера для укладення договору у рамках державно-приватного партнерства на будівництво багатоквартирних житлових будинків на земельних ділянках, які перебувають у користуванні виконавчих органів Хмельницької міської ради, установ, підприємств, організацій комунальної форми власності. Серед інших положень зазначеним документом було визначено кваліфікаційні вимоги для учасників конкурсу. Зокрема, передбачалося, що до участі у конкурсі допускаються лише такі претенденти, які повинні підтвердити свою участь у будівництві багатоквартирних житлових будинків в м. Хмельницькому протягом останніх трьох років як замовник або генпідрядник шляхом подання відповідних копій декларацій або актів про готовність багатоквартирних житлових будинків за кожен з трьох років; а також повинні мати не менше 3-річного досвіду роботи на ринку будівництва на території м. Хмельницького. Після обурення громадськості та розслідування антиконкурентних дій міської влади ця історія завершилася тим, що на виконання рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Хмельницька міська рада внесла зміни до свого рішення та скасувала суперечливі пункти.
Які висновки слід зробити? По-перше, була б політична воля, то конкурс – не проблема. По-друге, навіть якщо йде мова про концесію об’єкта комунальної власності, то це зовсім не означає, що можна порушувати базові засади конкурентного регулювання. І хоч якби не хотілося стимулювати місцевий бізнес, конкурс має бути прозорим та відкритим, адже тільки такі умови здатні забезпечити конкурентні пропозиції від учасників конкурсу та як наслідок – оптимальний розподіл ризиків між потенційними партнерами.
7. Переобладнання котелень: можливо все
За інформацією Мінекономрозвитку в Україні наявні лише два проекти ДПП, реалізовані у суворій відповідності до вимог Закону про ДПП. При цьому об’єктами обох укладених договорів ДПП є котельні (детальніше можна ознайомитися за посиланням). Втім слід визнати, що наразі перспективи розвитку ДПП у зазначеному секторі є дещо обмеженими, адже практика свідчить, що суб’єкти господарювання віддають перевагу використанню так званих ЕСКО-контрактів (див. Закон України «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації»). Не в останню чергу популярність енергосервісних контрактів зумовлена наявністю бюджетних гарантій. До речі, наявний законопроект реєстр. № 4565 від 04.05.2016, який очікує розгляду у парламенті, майже дослівно запозичує модель захисту бюджетного фінансування ЕСКО-контрактів для довгострокових зобов’язань за договорами, укладеними в рамках ДПП.
Які висновки слід зробити? Слід розуміти, що проект модернізації системи теплопостачання, шляхом заміни газового водогрійного котла на твердопаливний, який було запроваджено у місті Малині (перший в Україні проект ДПП), було реалізовано спільно з фахівцями USAID. Але це був пілотний проект, покликаний активізувати громади і продемонструвати, що за наявності бажання будь-яку існуючу проблему можна вирішити. Проекти з переобладнання котелень не є панацеєю (тим паче з появою ЕСКО-контрактів), тому цей кейс безперечно залишається зразковим, однак лише як приклад ініціативності громад, а не як інструкція для подальшого застосування шляхом копіювання.
8. Полтавське сміття: статистика і реальність – різні речі
109 концесійних договорів. Але, на жаль, це лише на папері. Ідея реалізації проекту будівництва комплексу з переробки твердих побутових відходів у Полтавській області (планувалося побудувати чотири заводи, які повинні були б охопити область, задля чого і підписувалися окремі договори з усіма сільськими радами) зазнала краху, тому наразі зі 109-ти концесій – нуль реалізованих проектів на практиці. Це яскравий приклад формального підходу, який пронизує вітчизняне «звітування» про «результативність» у сфері ДПП/концесій.
Які висновки слід зробити? Реєстр концесійних договорів і дійсність – це, на жаль, трохи різні речі… однак так не має бути. Ведення Фондом держмайна Реєстру концесійних договорів за наведеним принципом позбавлене будь-якого сенсу як для потенційних інвесторів, які не можуть отримати цілісне бачення ситуації, так і для власне державних органів, які теоретично могли б використовувати Реєстр для ефективного моніторингу.
9. Комунальні аеропорти: маловідома практика
Про концесію аеропортів говорять багато, але переважно у майбутньому часі, маючи на увазі таких гігантів, як міжнародні аеропорти «Бориспіль» та «Львів». Та й справді, Реєстр концесійних догорів не містить жодного концесійного проекту в аеропортах, однак на практиці це не так. В Івано-Франківську з 2010 року працює ТОВ «Скорзонера» за концесійним договором, довкола якого час від часу виникають скандали (то в аеропорту асфальтний завод будують, то турецького авіаперевізника з ринку витискають тощо). Іншим прикладом є укладений у 2003 році концесійний договір щодо аеропорту в Черкасах. І хоча уважний читач, мабуть, уже просто втомився читати ці сумні історії про нереалізовані договори, але вимушені черговий раз розчарувати – тут так само, як і зі сміттям, кінотеатром і замками, – виконання договору навіть не було розпочато.
Які висновки слід зробити? Концесійний договір визначає взаємовідносини партнерів на довгий період, а тому такий договір представляє собою великий за обсягом документ, у якому теоретично мають бути максимально враховані усі можливі варіанти розвитку відносин, в тому числі і варіант їхнього «нерозвитку». Але попри формалізований характер жодний концесійний проект не матиме успіху без готовності до гнучкої адаптації до зміни зовнішніх умов безпосередньо в ході реалізації проекту. Механізми адаптації існуючого договору до зовнішніх змін та стимули до його виконання – це те, на що мають звертати увагу державні партнери, які зацікавлені у підписанні робочого договору ДПП, який запрацює, а не залишиться сумним нагадуванням у реєстрі, або й навіть у реєстрі не залишиться, бо забули повідомити.
10. Вітрові електростанції: державної підтримки «багато не буває»
Існує також два кейси щодо передачі в концесію вітрових електростанцій – Новоазовська ВЕС (Донецька область) та Сиваська ВЕС (Херсонська область). Але реалізація цих проектів свого часу стала одним із аспектів державного фінансового аудиту, за результатами якого Державна контрольно-ревізійна служба України (сучасна Держаудислужба) констатувала, що «незважаючи на встановлену законодавчу норму щодо участі держави у частковому фінансуванні об’єктів концесії, які мають соціальне значення, концесійними договорами (концесієдавцями виступали Донецька та Херсонська обласні державні адміністрації) передбачено добудову Новоазовської та Сиваської ВЕС винятково за кошти державного бюджету, що спрямовуються на реалізацію Комплексної програми будівництва вітрових електростанцій».
Які висновки слід зробити? Державна підтримка як концесійних проектів, так і проектів ДПП загалом є загально визнаною практикою за світовими стандартами. Однак ключовою вимогою до такої державної підтримки є вимога до збалансованості та недопущення викривлення конкуренції, тобто мова йде про часткову участь у фінансуванні. До речі, нагадаємо, що з 02.08.2017 остаточно набирає чинності Закон України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання», який покликаний збалансувати рівень втручання держави до приватних проблем суб’єктів господарювання та запобігти випадкам отримання останніми недопустимої державної допомоги.
Висновки
Розвінчуючи міф про відсутність концесійних проектів в Україні та долаючи абстрактність слова «тощо», яким так часто зловживають при переліках потенційних об’єктів ДПП, у цьому огляді ми розглянули ТОП-10 нетипових об’єктів ДПП, які, на нашу думку, варті уваги – навіть не задля наслідування, а хоча б задля того, аби робити правильні висновки та уникати допущених у минулому помилок (простішими словами – не наступати двічі на ті самі граблі).
Середній термін «життя» концесійного проекту складає близько трьох-чотирьох років: сформована практика свідчить про те, що якщо проект не запрацював протягом такого строку, то шансів на успіх вже немає, а державні органи запускають процеси повернення майна. При цьому найпопулярнішою причиною концесійних провалів стає банальна відсутність активних дій для запуску проекту.
Слід зауважити, що чимало з наведених вище прикладів є об’єктами комунальної власності, оскільки чинне законодавство дозволяє органам місцевого самоврядування розширювати сфери концесійної діяльності, порівняно з визначеним чинним законодавством вузьким переліком. Тобто саме регіональні концесієдавці спільно з потенційними концесіонерами є справжніми генераторами нових нестандартних підходів до визначення концесійних об’єктів.
В той же час новий проект Закону про концесії, над розробкою якого вже другий рік працює Мінекономрозвитку, передбачатиме розширення такої можливості креативу і для об’єктів державної форми власності. Хоча, з іншого боку, задекларовані вектори концесійного розвитку, закріплені в оприлюдненій Урядом концепції «тріажу» підказують, що в цілому з фантазією на загальнодержавному рівні – не дуже. Адже з 359-ти заявлених потенційних об’єктів концесії – це лише 333 підприємства лісового господарства (об’єкти, які перебувають у підпорядкуванні Державного агентства лісових ресурсів України), два державні аеропорти («Бориспіль» та «Львів») та 24 регіональні служби автомобільних доріг (хоча з юридичної точки зору поки що важко зрозуміти, що саме малося на увазі).
Тому за такого вузького бачення концесії на державному рівні (що й казати, якщо забули навіть про морські порти, над концесією яких працює Світовий банк) все підштовхує до того, що рушіями ДПП мають стати органи місцевого самоврядування, адже хто, як не громада, найкраще знає про потреби населення? Однак вимоги чинного законодавства ніхто не скасовував, а тому будь-який концесійний контракт має укладатися на принципах: 1) неухильного дотримання чинного законодавства задля уникнення ризиків визнання договору недійсним під час його виконання; 2) передбачуваності задля прогнозування можливих відхилень та визначення механізмів їх подолання; 3) гнучкості задля оптимальної адаптації існуючого договору до змінюваних зовнішніх обставин.
Справедливі трудові відносини між працівником та роботодавцем, а також законодавча урегульованість цих питань у державі є показником не тільки правової культури країни, але й важливим індикатором економічного розвитку суспільства в цілому.
Наразі Україна перебуває у процесі становлення насправді демократичної та вільної країни, саме тому дедалі більше зростає необхідність запровадити у сфері трудових відносин гнучкі та ефективні механізми регулювання правових відносин між працівниками та роботодавцями, які мають змінити ринок праці в Україні та переосмислити застаріле радянське законодавство.
Так, сьогодні розглядається можливість прийняття проекту Трудового кодексу України № 1658 (далі – проект Трудового кодексу) на зміну застарілого Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі – КЗпП України). З цього питання вже неодноразово виникали палкі дискусії, що ж чекає працівників та роботодавців за новим законом, чи не будуть порушені або звужені права працівників та які переваги і недоліки наявні в проекті Трудового кодексу. Спробуємо розібратись!
Загальна характеристика проекту Трудового кодексу
На думку деяких експертів, доопрацьований проект Трудового кодексу втілює в собі працю фахівців за останні 15 років і включає норми, які не передбачені чинним КЗпП України, але практикуються на ринку праці.
Проект Трудового кодексу є досить об’ємним нормативно-правовим актом, який містить 398 статей та складається з 9 книг, а також прикінцевих та перехідних положень.
Основною метою проекту Трудового кодексу є врегулювання відносин між роботодавцями та працівниками в сучасних економічних умовах для забезпечення сталого розвитку країни.
З прийняттям проекту Трудового кодексу передбачається скасування КЗпП України, Законів України «Про оплату праці», «Про відпустки», «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей», що є позитивним аспектом, оскільки нарешті в одному законодавчому акті будуть об’єднані всі нюанси правового регулювання трудових відносин.
Слід зауважити, що проект Трудового кодексу направляли на експертизу в Міжнародну організацію праці з метою адаптації українського трудового законодавства до Європейської соціальної хартії та інших міжнародно-правових актів.
Проте до сьогодні не припиняється обговорення доцільності прийняття цього закону. Народні обранці, представники коаліції в парламенті, вважають, що проект Трудового кодексу повністю готовий до заміни нинішнього морально застарілого КЗпП України від 1971 року. Але значна частина депутатів, громадських організацій та незалежних профспілок категорично проти прийняття навіть доопрацьованого проекту Трудового кодексу, що робить зазначений проект спірним та доволі резонансним нормативним актом.
Сучасні реалії
Звичайно, при розробці нових законів та їх прийнятті законодавець повинен неухильно дотримуватись положень основного закону, зокрема частини другої статті 22 Конституції України, якою передбачено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Якщо проаналізувати проект Трудового кодексу, можна дійти висновку, що в деяких аспектах трудових відносин дійсно запроваджуються ринкові механізми, які можуть призвести до певних зловживань з боку роботодавців, це стосується і запровадження ненормованого робочого дня і окремих підстав для звільнення працівника з ініціативи роботодавця, а також багатьох інших спірних питань. Проте постає питання, якою ми бажаємо бачити Україну через 10-20 років?
Не впроваджуючи сучасні підходи в трудовому законодавстві та не даючи роботодавцям і працівникам гнучкі механізми врегулювання відносин між собою, навряд чи можна сподіватись на економічне зростання країни та благополуччя населення. Вже сьогодні малому і середньому бізнесу надзвичайно складно виконувати всі приписи трудового законодавства, можливо саме тому існує практика підміни трудових відносин цивільно-правовими договорами. А саме ці особи забезпечують робочі місця, платять працівникам заробітну плату, сплачують податки та страхові внески за працівників та наповнюють бюджет країни.
Хоча проект Трудового кодексу і не досконалий, можна чітко прослідкувати тенденцію відходу від застарілих радянських методів та спробу створення сучасного ринку праці, де в основу покладений результат від праці, а не кількість відпрацьованих годин.
Саме тому проект Трудового кодексу, як певна концепція змін у трудових відносинах, сам по собі є «ковтком свіжого повітря» на ринку праці.
Позитивні аспекти проекту Трудового кодексу
1. Робота на умовах ненормованого робочого часу, гнучкий режим роботи та дистанційна праця (статті 44, 144, 153 проекту Трудового кодексу)
Саме впровадження більш гнучких способів організації праці є кроком вперед та відповідає останнім тенденціям на ринку праці, оскільки з розвитком інформаційних технологій дедалі більше відпадає необхідність у працівників витрачати час на відвідування офісів. У сучасних інноваційних компаніях вже давно зрозуміли переваги дистанційної роботи та гнучкого графіка, а зустрічі в офісі відбуваються здебільшого з клієнтами або для проведення нарад.
Слід зазначити, деякі експерти вважають, що норма про ненормований робочий час може призвести до зловживань роботодавцями своїми правами, проте це не так. Якщо проаналізувати цю норму, вона лише надає можливість сторонам гнучко регулювати робочий графік без зайвої бюрократичної тяганини та жодним чином не порушує прав працівників. Крім того, сама норма містить вказівку, що в разі, якщо працівник з ненормованим робочим днем залучається роботодавцем до роботи понад норму робочого часу систематично (двічі протягом місяця), така робота вважається надурочною та додатково оплачується.
2. Контроль за виконанням працівниками трудових обов’язків (стаття 30 проекту Трудового кодексу)
За цією нормою роботодавець отримує право контролювати виконання працівниками своїх трудових обов’язків, у тому числі з використанням технічних засобів. Дехто каже, що це порушення прав людини, з чим погодитися досить важко. Практика контролю виконання працівниками своїх трудових обов’язків за допомогою технічних засобів існує вже багато років і можлива тільки в разі попередження працівника про зазначені обставини. Крім того, сам факт контролю працівників з боку роботодавця, в тому числі за допомогою технічних засобів, підсилює трудову дисципліну та сприяє більш якісному виконанню працівниками своїх трудових обов’язків, а в деяких випадках сприяє дотриманню прав самих працівників. І взагалі, як можна звинувачувати роботодавця у тому, що він хоче знати, за що сплачує кошти?
3. Недопущення дискримінації у сфері праці (стаття 3 проекту Трудового кодексу)
Хоча і сьогодні дискримінація у сфері праці заборонена, проектом Трудового кодексу значно розширено це питання та надано особам дієвих механізмів захисту своїх прав.
Так, проектом Трудового кодексу забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров’я тощо.
Особи, які вважають, що вони зазнали дискримінації у сфері праці, мають право звернутися до суду із заявою про відновлення порушених прав, відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
4. Виключно письмова форма трудового договору (стаття 34 проекту Трудового кодексу)
Згідно з чинним КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Тобто допускається можливість укладення трудового договору і в усній формі. Встановлення обов’язкової письмової форми трудового договору в проекті Трудового кодексу є надзвичайно важливою нормою для захисту прав працівників та роботодавців, оскільки це буде сприяти визначеності прав та обов’язків сторін. Крім того, позитивним аспектом є встановлення обов’язкових умов трудового договору, якими є:
1) місце роботи;
2) час початку дії трудового договору;
3) трудова функція працівника;
4) умови оплати праці;
5) режим праці та відпочинку;
6) охорона праці.
Запровадження виключно письмової форми трудового договору та чіткого визначення умов дає підстави вважати, що в разі виникнення будь-яких спорів між працівниками та роботодавцями сторони належним чином зможуть захистити свої права та інтереси.
Спірні аспекти проекту Трудового кодексу
1. Щорічна основна трудова відпустка встановлюється тривалістю не менш як 28 календарних днів за кожний робочий рік (стаття 170 проекту Трудового кодексу)
Дехто скаже, що це позитивне явище, і, можливо, це дійсно так, але, зважаючи на соціально-економічне становище України, з цим можна і не погодитись.
Збільшення щорічної основної відпустки відбулося з метою адаптації українського трудового законодавства до Європейської соціальної хартії та інших міжнародно-правових актів, але питання відпусток та відпочинку в Україні досить неоднозначне, особливо в умовах соціально-економічної кризи.
Наразі в Україні щорічна основна відпустка складає 24 дні, пропонується збільшити час щорічної основної відпустки до 28 днів, ще є додаткові відпустки, соціальні та відпустки за свій рахунок. А якщо підрахувати, скільки часу на рік людина в Україні відпочиває разом з вихідними та святковими днями, складається дивне враження спокою та благополуччя.
Країна, яка є міжнародним боржником, не здатним самостійно себе забезпечувати та відповідати за своїми зобов’язаннями перед зовнішніми кредиторами, просто не має права стільки часу відпочивати.
2. Покладення додаткових обов’язків на працівників (стаття 37 проекту Трудового кодексу)
Цією нормою визначається трудова функція працівника, проте якщо обсяг роботи за трудовою функцією не забезпечує повну зайнятість працівника протягом нормальної тривалості робочого часу, роботодавець і працівник під час укладення трудового договору або в період його дії можуть домовитися про покладення на працівника виконання додаткових обов’язків без підвищення інтенсивності праці.
З одного боку, це логічно, що в разі незабезпечення повної зайнятості працівника протягом робочого часу доцільно доручити йому виконання іншої роботи. Проте сама норма сформульована так, що не дає можливості зрозуміти, що це за додаткові обов’язки. Чи не призведе це до підміни трудової функції працівника виконанням зовсім іншої роботи, не передбаченої трудовим договором та кваліфікацією працівника, та, як наслідок, до зловживань з боку роботодавців.
3. Розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця (стаття 92 проекту Трудового кодексу)
Відповідно до цієї норми трудовий договір за ініціативою роботодавця на підставі невиконання чи неналежного виконання працівником трудових обов’язків може бути розірвано, зокрема, у разі розголошення працівником комерційної інформації. Зазначена норма є досить спірною, оскільки може призвести до значних порушень прав працівників, адже на сьогоднішній день жодним законом не визначено, що є «комерційною інформацією». Таким чином, роботодавці отримають можливість підвести під це визначення будь-яку інформацію, яка стосується діяльності компанії, а в разі розголошення її звільнити працівника за власною ініціативою. Враховуючи неврегульованість цього питання, відсутність судової практики та законодавчого визначення поняття «комерційна інформація», а також порядку доведення такого факту, вважається недоцільним впроваджувати таку дискримінаційну норму, якою роботодавці зможуть тиснути на працівників.
4. Занадто розширені права державних інспекторів праці (стаття 353 проекту Трудового кодексу)
Так, згідно з цією нормою створюється ще один каральний орган, який зможе безперешкодно без попереднього повідомлення в будь-який час відвідувати виробничі, службові та адміністративні приміщення роботодавців і фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування, а також робочі місця працівників, розташовані поза цими приміщеннями, для проведення перевірки з питань, що належать до їх компетенції.
У свою чергу за перешкоджання при проведенні перевірок державними інспекторами праці об’єктів нагляду, ненадання на їхню вимогу документів, інформації, матеріалів, пояснень, особи будуть притягатись до відповідальності.
Такий підхід та необмежені права інспекцій праці навряд чи будуть сприяти економічному розвитку країни та спричинять ще більшу тінізацію бізнесу.
Складність перехідного періоду
Однією з основних проблем, з якою доведеться певний час миритись як працівникам, так і роботодавцям, є те, що з набранням чинності проекту Трудового кодексу вся судова практика з трудових питань, яка формувалась десятиліттями, виявиться застарілою, а для формування нової знадобиться досить тривалий час. А отже, в цій площині дійсно можуть виникнути проблеми неоднакового застосування судами норм трудового права, що може стати причиною порушення прав та інтересів не тільки працівників, але й роботодавців.
Окремою проблемою стане приведення у відповідність до проекту Трудового кодексу генеральної угоди, всіх галузевих угод та колективних договорів в Україні.
Для вирішення цієї проблеми доведеться долучити значну кількість фахівців підприємств та установ всіх форм власності, а також професійні спілки та провести відповідні переговори щодо внесення змін до вказаних нормативних актів. Цей процес може тривати дуже довго, а проектом Трудового кодексу не врегульовано питання такого перехідного періоду, що у свою чергу може призвести до виникнення трудових конфліктів та порушення прав як працівників, так і роботодавців.
Що маємо у підсумку?
Як можна побачити, баланс між правами та інтересами суб’єктів трудових відносин поки що не досягнутий, а проект Трудового кодексу можна обговорювати роками.
Проте не виникає сумніву, що навіть в такій редакції доопрацьований проект Трудового кодексу кращий ніж застарілий радянський варіант.
Українське податкове законодавство досить нечітко регулює питання оподаткування клінічних випробувань, що дає можливість широкої реалізації органами влади своїх дискреційних повноважень.
Неврегульованість та неоднозначне тлумачення правових норм у цій сфері призводить до значних труднощів як у правовій, так і у економічній сферах. Фарм-бізнес, що є однією із, безперечно, найперспективніших галузей економіки, не в змозі інвестувати в українське бізнес-середовище чи заходити на український ринок унаслідок можливостей широкого «втручання» з боку держави.
У своїй статті я розгляну «класичну» для України схему проведення клінічних випробувань з точки зору оподаткування:
спонсор (іноземна компанія) –[1] материнська компанія (іноземна компанія) –
дочірня компанія (Україна) – ЛПЗ[2](Україна).
Я також спробую запропонувати спосіб оптимізації податкових витрат шляхом видозмінення описаної схеми.
Зазвичай, для організації клінічних випробувань підприємство-нерезидент залучає пов’язану з ним юридичну особу (або постійне представництво) в Україні. Ця особа надає нерезиденту консультаційні та інформаційні послуги з організації клінічних випробувань. Самі клінічні випробування проводяться за єдиним протоколом у ЛПЗ. Консультаційні та інформаційні послуги включають адміністративну підтримку у взаємодії з владними органами; збір дослідних зразків, доставку їх дослідним організаціям тощо.
У цих відносинах завжди бере участь «спонсор» – найчастіше, фарм-компанія, що здійснює розробку препарату, та фінансує проведення клінічних випробувань.
Тому виникають дві групи відносин для цілей оподаткування: (1) між материнською компанією та спонсором про фінансування та надання послуг навзаєм та (2) між дочірньою компанією в Україні та ЛПЗ, що здійснюватимуть клінічні випробування.
Опосередковуються ці відносини укладенням сервісної угоди між материнською та дочірньою компанією стосовно проведення клінічних випробувань.
Згідно вищеописаної схеми компанії групи (материнська і дочірня) будуть сплачувати такі податки:
податок на прибуток підприємств за ставкою 18%. Цей податок буде сплачувати українська дочірня компанія, базою оподаткування виступатиме різниця між сумами, що отриманими від материнської компанії і сумами, витраченими на безпосереднє здійснення клінічних випробувань (власні витрати та винагорода за договором для ЛПЗ).
податок на додану вартість за ставкою 20% (вхідне ПДВ). Українське підприємство буде сплачувати податок на додану вартість при оплаті послуг ЛПЗ з проведення клінічних випробувань.
податок на додану вартість за ставкою 20% (вихідне ПДВ) Материнська компанія буде сплачувати податок на додану вартість при оплаті послуг дочірньої компанії з організації клінічних випробувань.
Існує можливість оформлення відносин щодо замовлення випробувань дещо іншим чином. Так, спонсор, , може самостійно замовити здійснення клінічних випробувань — напряму укласти договір із ЛПЗ в Україні.
У такому випадку українська дочірня компанія здійснюватиме платежі на користь та від імені спонсора та, як і у попередній ситуації, надаватиме адміністративну підтримку, але на підставі уже не сервісної, а агентської угоди з материнською компанією.
В такій ситуації компанії групи (материнська і дочірня) будуть сплачувати:
податок на прибуток підприємств за ставкою 18%. Цей податок буде сплачувати українська дочірня компанія, базою оподаткування виступатиме різниця між сумами, що отриманими від материнської компанії і сумами, витраченими на безпосереднє здійснення клінічних випробувань (власні витрати та винагорода за договором для ЛПЗ).
податок на додану вартість за ставкою 20% (вхідне ПДВ). Українське підприємство буде сплачувати податок на додану вартість при оплаті послуг ЛПЗ з проведення клінічних випробувань.
Як бачимо – зникає один пункт – 20% вихідного ПДВ.
Це відбувається тому, що дочірня компанія в Україні , дочірня компанія, що діє в Україні, є представником (читай – посередником) компанії-нерезидента, що надає консультаційні послуги. , Зобов’язання зі сплати ПДВ у відносинах між пов’язаними компаніями не виникатиме, оскільки згідно з пунктом 186.3 статті 186 Податкового кодексу України, місцем постачання саме таких послуг виступатиме місце реєстрації підприємства-нерезидента.
Не зважаючи на начебто зрозумілий порядок оподаткування, підприємство все ще може стикнутися із певними труднощами при оподаткуванні, адже правозастосовна практика на сьогодні не сформувалася. Так, податковий орган може перекваліфікувати послуги, що надаються компанією в Україні з консультаційних в будь-які інші, яких немає у переліку, наданому пунктом 186.3 статті 186 Податкового кодексу України. Таким чином, фіскальний орган визначить зобов’язання з вихідного податку на додану вартість за ставкою 20% до вартості послуг, наданих в Україні, а також накладе відповідні штрафні санкції.
Виходом може стати чітке зазначення у документі, що регулює співпрацю материнської та дочірньої компаній, які будуть надаватись, аби їх не можна було розтлумачити як такі, що не охоплюються пунктом 186.3 статті 186 Податкового кодексу України.
[1] Договір про надання послуг з організації та проведення клінічних випробувань
[2] лікувально-профілактичний заклад, на базі якого проводиться клінічне випробування
Транспорт – це те, без чого неможливо уявити сучасний світ. Проте зазвичай ми не замислюємося про роль транспорту, легковажно ставлячись до нього як до певного сталого явища. Втім варто лишень уявити день життя без транспорту, як оцінка його важливості моментально злітає вгору в наших очах. Адже транспорт це не лише мереживо доріг, колій чи залізо літаків. Транспорт – це в першу чергу ЛЮДИ. Що ж може стати «прискорювачем» росту нашої уваги саме до працівників сфери транспорту? Страйк. Принциповий, рішучий, злагоджений і єдиний для всіх – напевно, у цьому могла б навіть бути певна романтика, якби не суворість тих реалій, які, як правило, змушують страйкувати транспортників.
Страйки – це мабуть один із найгірших маркерів для ринкової економіки. Адже страйк – це відчай. А який може бути відчай, якщо є ВИБІР? Навіщо мені, як працівнику, страйкувати, якщо я можу піти працювати в іншу компанію? Навіщо мені, як роботодавцю, робити умови праці моїх працівників нестерпними, якщо я знаю, що мої найкращі фахівці можуть будь-якої миті перейти до мого запеклого конкурента?
Адже ринкова економіка (не ідеалізуючи «невидиму руку ринку», однак справедливо визнаючи її переваги над плановою економікою) надає найголовніше – свободу вибору: як працівнику, для якого держава перестає бути єдиним можливим роботодавцем, так і самому роботодавцю, який може обирати працівників, які конкурують між собою, підвищуючи при цьому свою продуктивність та вдосконалюючи професійні навички.
Що ж до України, то перехід на ринкову економіку, цей тривалий і болючий процес, звісно, має свої значні успіхи, однак українське законодавство у сфері трудових відносин (зокрема, у питаннях правового регулювання колективних трудових спорів та їх вирішення) і досі міцно тримається коренями у своєму радянському минулому.
Але чому ж тоді українці не страйкують?
Ведення статистики страйків в Україні забезпечується Державною службою статистики України, за даними якої страйки для України є річчю «непопулярною» під час вирішення трудових спорів із роботодавцем:
|
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
2016 |
|
4 |
3 |
1 |
0 |
2 |
5 |
5 |
0 |
Подібна аж надто оптимістична статистика мимоволі викликає сумнів у її реальності та приводить до думки про те, що існує лише два можливих пояснення: або українці – унікальна нація, або у Держстату щось не так із методологією. Невже українці не страйкують?
Як відомо, право на страйк є передбаченим статтею 44 Конституції України конституційним правом кожного працівника, яке може бути реалізоване ним у добровільному порядку для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. При цьому заборона страйку можлива лише на підставі закону. Порядок здійснення права на страйк встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки, охорони здоров’я, прав і свобод інших людей, а ключовим нормативно-правовим актом, який покликаний регламентувати процедуру проведення страйку, є Закон України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)».
Відповідно до статті 17 вказаного Закону страйком є тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов’язків) підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту). Важливим аспектом є те, що страйк згідно з чинним законодавством є крайнім засобом (коли всі інші можливості вичерпано) вирішення колективного трудового спору (конфлікту).
Однак, якщо розглянути процедуру організації та проведення страйків за чинним законодавством, то навіть у найзавзятіших бунтарів відпаде бажання вплутуватися у сумнівну процедуру, яка більше нагадує не процедуру реалізації конституційного права, а «біг із перешкодами» (з урахуванням обов’язковості усіх етапів примирних процедур та наявності близько 20 процедурних строків, порушення яких може слугувати для формального визнання страйку незаконним).
Тобто українці страйкують, але страйки, які проведені всупереч визначеній Законом процедурі, не враховуються під час обліку за методологією Держстату. Не бачити й не чути легше, ніж визнати проблему і вирішувати її спільно. А проблеми є і будуть, допоки мертвонароджені приписи трудового законодавства замість паперового існування перейдуть у царину практичної реалізації.
Транспортне рабство по-українськи
Повертаючись до транспортної тематики, яка справедливо заслуговує самостійної уваги під час розгляду права на страйк, слід відзначити, що Україна аж настільки цінує працю працівників транспорту, що фактично заборонила їм страйкувати. Так, згідно зі статтею 18 Закону України «Про транспорт» припинення роботи (страйк) на підприємствах транспорту може бути у разі невиконання адміністрацією підприємства умов тарифних угод, крім випадків, пов’язаних з перевезенням пасажирів, обслуговуванням безперервно діючих виробництв, а також, коли страйк становить загрозу життю і здоров’ю людини.
Тобто, по-перше, для усіх працівників транспорту обмежено суть вимог, які можуть бути підставою для страйку (виключно тарифні питання), що суттєво звужує можливості захисту працівниками своїх прав на безпечні умови праці, права на відпочинок, додаткові соціальні блага, адже оплата праці аж ніяк не єдине питання, яке може підштовхнути на страйк. А по-друге, для працівників підприємств транспорту, пов’язаних з перевезенням пасажирів, обслуговуванням безперервно діючих виробництв, участь у страйку взагалі унеможливлена.
А тепер слід зробити незначний екскурс до історії. У 1999 році Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, пройшовши судову вертикаль в Україні, подала до Комітету МОП з питань свободи об’єднання скаргу проти Уряду України, однією з підстав для чого стало порушення права працівників порту на страйк. Цілком очікуваною була відповідь Уряду: згідно із Законом України «Про транспорт» на транспортних підприємствах з безперервним графіком роботи страйки забороняються. Критично оцінивши український формалізм, Комітет наголосив на тому, що «порти не відносяться до сфери життєво важливих послуг, під час надання яких страйки можуть заборонятися, хоча вони є важливими для громадськості службами і у випадку страйку від них може вимагатися надання мінімальних послуг». Тут слід зробити уточнення про те, що Комітет за сформованою практикою розглядає поняття «життєво важливі послуги» у його вузькому тлумаченні. Так, свого часу Комітет зазначав, що в такому розумінні право на страйк може серйозно обмежуватися або навіть заборонятися у таких сферах, як охорона здоров’я, електропостачання, водопостачання, телефонний зв’язок, керування повітряним транспортом. При цьому Комітет заперечив належність послуг у сфері транспорту до категорії життєво важливих послуг у згаданому контексті.
З урахуванням наведеного Комітет звернувся до Уряду України з вимогою про внесення змін до статті 18 Закону України «Про транспорт», для того щоб остання «не тлумачилася як така, що забороняє страйки у портах». У 2001 році Україна повідомила, що Міністерство транспорту України працює над законопроектом про транспорт і надало Комітету нову редакцію статті щодо права на страйк для працівників підприємств транспорту. Комітет «із зацікавленням взяв до відома» ці пропозиції, і на цьому історія вирішила зробити паузу на 10 років, аж поки працівники ЗАТ «Авіакомпанія «АероСвіт» вирішили повторити досвід своїх колег із нещастя з Іллічівського порту та оголосити свій страйк, якому так само судилося сколихнути Європу, нагадавши міжнародній спільноті про сумнозвісну статтю 18 Закону України «Про транспорт», яка так і лишилася незмінною. Справа АероСвіту, ставши без перебільшення хрестоматійним прикладом не лише для України, але й для інших країн, завершилася у 2014 році із прийняттям остаточного рішення ЄСПЛ у справі Веніаміна Тищенка та інших проти України (заява № 48408/12). ЄСПЛ констатував порушення Україною статті 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та присудив виплатити заявникам 20 000 євро компенсації моральної шкоди. Такою є ціна невиконаного державою домашнього завдання.
Говорили й балакали…
Врешті-решт 11 травня 2016 року у парламенті було зареєстровано урядовий законопроект про внесення змін до деяких законів України щодо гарантування реалізації конституційного права людини на страйк (реєстр. № 4639). Проект пропонує змінити формулювання статті 18 Закону України «Про транспорт», замінивши дискримінаційні положення посиланням на загальне законодавство про порядок вирішення колективних трудових спорів. Одночасно з цією «своєчасною» нормою запропоновано відкоригувати перелік випадків, за яких забороняється право на страйк (стаття 24 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»), додавши у перелік обмежуючих факторів випадки, коли «припинення працівниками роботи створює загрозу національній безпеці».
Таке формулювання було сприйняте депутатами як обмеження права працівників на страйк. І це при тому, що сама стаття 44 Конституції України робить посилання на те, що порядок здійснення права на страйк встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки. За результатами обговорення, яке відбулося у парламенті 06 червня цього року, зрештою законопроект було відправлено на доопрацювання в Комітет. Тож історія триває…
А що ж робити зараз?
Звісно, не кожен трудовий колектив може дозволити собі розкіш пройти всі судові інстанції і дійти до ЄСПЛ (хоча судова реформа спокушає мрією, про те, що колись така потреба відпаде і вже у першій інстанції можна буде отримати якісне судове рішення з урахуванням наявних позицій ЄСПЛ). Але що ж що робити працівнику зараз?
По-перше, продовжувати боротися за свої права, якщо вони дійсно порушуються або зазнають протиправного утиску. Адже, окрім страйку, існують ще й інші методи захисту трудових прав. Зокрема, дедалі частіше судові органи підтримують акції соціального протесту, які відрізняються від страйку тим, що є короткостроковими і неформалізованими. Іншою формою альтернативних методів боротьби (фактично самозахисту своїх трудових прав) є так званий «італійський» страйк, тобто формальне виконання посадових інструкцій – аж до відмови працювати із обладнанням, яке не відповідає технологічним вимогам (до речі, враховуючи стан обладнання низки держпідприємств цей метод має цілком реальні перспективи). Але в той же час слід усвідомлювати, що на кожну дію є протидія – і будь-який безпідставний страйк може легко обернутися у відповідь від роботодавця залученням замість страйкуючих працівників тимчасових робітників (так званих штрейкбрехерів), а тому ще раз потрібно нагадати про те, що страйк є крайнім способом вирішення спорів з роботодавцем.
По-друге, потрібно використовувати нові методи врегулювання відносин з роботодавцем, які надаються чинним законодавством, наприклад, Законом України «Про соціальний діалог». Крім того, позитивним фактором може стати активний розвиток в Україні практик корпоративної соціальної відповідальності як збільшення залученості працівників до соціальних проектів компанії та розвиток працівників як частина сталого розвитку компаній, що особливо є актуальним в аспекті приходу в Україну міжнародних компаній з напрацьованими CSR-практиками. Звісно, в умовах, коли уряд не може затвердити навіть базову КСВ-стратегію бозна-який рік підряд, важко говорити про якість гарантії або дієві регуляторні механізми у цій сфері для працівників, але успішні вітчизняні КСВ-кейси, які вражають своєю унікальністю і багатоманітністю, переконують, що зміни в українських компаніях ВЖЕ відбуваються на більш глибокому рівні. А тим часом навіть змінами до Закону України «Про управління об’єктами державної власності», внесеними у 2016 році, прямо було зобов’язано членів наглядової ради дбати про корпоративну соціальну відповідальність держкомпаній, що є досить красномовним показником, але на скільки це формальне положення зможе бути імплементовано на практиці у сучасних держкомпаніях, покаже лише час.
Однак найголовніше – треба не чекати, а вже зараз вчитися жити за новою філософією. Філософією вільної людини, здатної змінювати своє життя чи принаймні, здатною робити свідомий вибір і розуміти, в ім’я чого такий вибір було зроблено. Вчитися мислити не «колективними» категоріями, а індивідуальними, а такий спосіб мислення передбачає сміливість брати на себе відповідальність за своє життя. Реформуймося зсередини. І, можливо, надалі такі внутрішні зміни випереджатимуть зовнішні (законодавчі) реформи, а така деталь, як частково застарілі норми, не ставатиме на заваді до повноцінного функціонування економічного життя країни на засадах свободи та індивідуального вибору.
Питання стягнення неустойки як способу забезпечення виконання цивільних зобов’язань відповідно до положень Цивільного кодексу України та неустойки як штрафної санкції відповідно до положень Господарського кодексу України, здається, є вже настільки дослідженим, що на практиці не повинно виникати жодних проблем щодо цього. Однак судова практика свідчить протилежне.
Майже кожного року Верховним Судом України в порядку перегляду судових рішень приймається щонайменше одне рішення, яке стосується вищезазначених питань. Не в останню чергу це пов’язано з тим, що одні правовідносини фактично одночасно регулюються двома правовими актами.
Не став винятковим і 2017 рік. Так, зокрема, 08 лютого 2017 року було прийнято Постанову Верховного Суду України у справі № 3-1217гс16, якою було задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Про-Сток» (далі – ТОВ «Про-Сток») про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 16 серпня 2016 року у справі № 910/29752/15 за позовом публічного акціонерного товариства «Норд» (далі – ПАТ «Норд») до ТОВ «Про-Сток» про стягнення 3 007 800,00 грн.
Відповідно до встановлених судом обставин постачальник ТОВ «Про-Сток» прострочив виконання взятих на себе зобов’язань щодо доставки товару, виконання збірних та монтажних робіт, а також передання покупцеві (ПАТ «Норд») змонтованого та готового до експлуатації за призначенням стелажного обладнання у строк до 26 січня 2014 року. Зобов’язання було виконане 10 лютого 2014 року, а відповідно до укладеного між сторонами договору за кожну повну або неповну добу прострочення поставки товару та/або прострочення строків проведення монтажних робіт постачальник має сплатити покупцеві штраф у розмірі 5 % від загальної вартості непоставленого товару.
ПАТ «Норд» 19 листопада 2015 року звернулося до суду з позовом до ТОВ «Про-Сток» про стягнення штрафу у зв’язку з простроченням виконання відповідачем зобов’язань щодо поставки товару та здійснення монтажних робіт.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову відмови у зв’язку з пропущенням строку позовної давності.
Апеляційний суд, із висновками якого погодився і суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, керувався таким:
1) сторони мали право визначити у договорі такий вид забезпечення виконання зобов’язань відповідача, як стягнення штрафу у відсотках за кожен день прострочення, що не суперечить чинному законодавству, а помилкове зазначення у договорі назви форми неустойки не впливає на підстави та розмір її стягнення судом;
2) позивач не пропустив строку позовної давності, оскільки стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.
Скасовуючи рішення судів апеляційної та касаційної інстанції і залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, Верховний Суд України зробив такий висновок:
«Положення глави 19 ЦК про строки позовної давності підлягають застосуванню з урахуванням особливостей, передбачених частиною шостою статті 232 ГК, а тому:
1) якщо господарська санкція нараховується за кожен день прострочення на відповідну суму, то позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється окремо за кожний день прострочення. Право на позов про стягнення такої санкції за кожен день прострочення виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права;
2) з огляду на те, що нарахування господарських штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано, то строк позовної давності спливає через рік від дня, за який нараховано санкцію. Положення статті 266, частини другої статті 258 ЦК про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду у межах строку позовної давності за основною вимогою, до господарських санкцій не застосовується».
Вважаємо, що цей висновок щодо застосування зазначених вище норм права є досить логічним та обґрунтованим, оскільки положення статті 266 Цивільного кодексу України поширюються виключно на цивільні правовідносини, в межах яких неустойка, на відміну від господарських правовідносин, стягується без обмеження будь-якими строками. Саме тому законодавець і передбачив положення, відповідно до якого строк позовної давності щодо стягнення неустойки як до додаткової вимоги спливає одночасно зі строком позовної давності до основної вимоги, оскільки в протилежному випадку, враховуючи, що спеціальний строк позовної давності щодо стягнення неустойки (1 рік) обраховується за кожен день окремо, кредитор мав би можливість стягувати її безкінечно, навіть якщо строк позовної давності до основної вимоги вже сплив.
У той же час частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій здійснюється протягом шести місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано, а тому застосування в цьому випадку положень статті 266 Цивільного кодексу України призводить до погіршення становища боржника.
Враховуючи те, що відповідно статті 11828 Господарського процесуального кодексу України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, є обов’язковим, судам і практикуючим юристам слід взяти до уваги це рішення суду та притримуватися його в роботі надалі.
Разом з тим прийняття постанови Верховного Суду України від 08 лютого 2017 року в черговий раз нам вказує на значні протиріччя між положеннями Цивільного та Господарського кодексів України, що призводять до численних проблем при правозастосуванні і потребують вирішення на законодавчому рівні.
20 червня 2017 року Верховною Радою України в першому читанні було прийнято законопроект № 6232 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
Законопроектом передбачено викладення всіх процесуальних кодексів у новій редакції та внесення змін до десятків інших законів.
Зокрема, даним законопроектом в судах запроваджується система автоматизованого арешту коштів.
Передбачається, що система автоматизованого арешту коштів є складовою частиною Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Користувачами системи автоматизованого арешту коштів у суді є судді. Інформація щодо арешту коштів вноситься суддею (суддею-доповідачем – у разі колегіального розгляду справи) до системи автоматизованого арешту коштів на підставі відповідної ухвали суду, скріплюється його електронним цифровим підписом та підлягає кодуванню.
У разі забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку, ухвала про забезпечення позову підлягає негайному виконанню з моменту її постановлення шляхом внесення відповідного запису до системи автоматизованого арешту
Крім цього, у разі скасування постанови державного виконавця про арешт коштів боржника відповідна ухвала підлягає негайному виконанню шляхом внесення суддею відповідного запису до системи автоматизованого арешту коштів про зняття арешту.
Порядок функціонування системи автоматизованого арешту коштів визначається Положенням про систему автоматизованого арешту коштів, що затверджується Державною судовою адміністрацією України за погодженням з Міністерством юстиції України та Національним банком України.
У зв’язку із запровадженням системи автоматизованого арешту коштів відповідні зміни будуть внесені і до ЗУ «Про виконавче провадження».
Відтепер виконавчий документ підлягатиме виконанню лише після його внесення до Єдиного державного реєстру виконавчих документів.
Єдиний державний реєстр виконавчих документів – автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку електронних виконавчих документів, а також надання інформації з нього. До Єдиного державного реєстру виконавчих документів підлягають обов’язковому внесенню всі виконавчі документи, на підставі яких відповідно до закону здійснюється примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб).
Виконавчий документ скріплюється електронним цифровим підписом уповноваженої посадової особи та вноситься до Єдиного державного реєстру виконавчих документів не пізніше наступного дня з дня його видання, якщо інший строк не встановлено законом.
Тобто, передбачається, що всі виконавчі документи будуть існувати виключно в електронній формі і для подання заяви про відкриття виконавчого провадження стягувач має подати не сам виконавчий документ, а лише його ідентифікатор доступу в Єдиному державному реєстрі виконавчих документів.
Державні виконавці, як і судді матимуть доступ до системи автоматизованого арешту коштів.
Передбачається, що система автоматизованого арешту коштів забезпечуватиме:
1) здійснення обробки інформації, внесеної користувачами такої системи, щодо арешту коштів, що належать боржнику та знаходяться на банківських рахунках;
2) надсилання запитів до банків з метою виявлення рахунків боржників, кошти яких підлягають арешту;
3) надсилання інформації до банків щодо необхідності здійснення арешту коштів, що знаходяться на банківських рахунках;
4) здійснення обробки інформації, одержаної від банків, щодо наявності (відсутності) рахунків боржників, кошти яких підлягають арешту, арешт коштів, що належать боржнику та знаходяться на банківських рахунках у межах суми, визначеної у виконавчому документі, зняття арешту з коштів, що знаходяться на банківських рахунках;
5) вчинення інших дій, необхідних для здійснення арешту коштів, що знаходяться на банківських рахунках.
Інформаційна взаємодія між системою автоматизованого арешту коштів та системами автоматизації банків здійснюється інформаційно-телекомунікаційними засобами в електронній формі без втручання працівників банків у роботу системи автоматизованого арешту коштів у порядку, визначеному законодавством.
Інформація щодо арешту коштів вноситься державним виконавцем до системи автоматизованого арешту коштів, скріплюється його електронним цифровим підписом та підлягає кодуванню.
Таким чином, створення системи автоматизованого арешту коштів спрямоване на забезпечення прав стягувачів та зростання ефективності виконання судових рішень.
Серед договорів, які опосередковують передачу майна у власність, договір фінансового (непрямого) лізингу займає особливе місце не тільки в силу практичного застосування, але й у зв’язку з тим, що його законодавче регулювання доволі детальне. Свідченням цього є те, що непрямий лізинг регулюється не лише §6 глави 58 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), але й спеціальним ЗУ «Про фінансовий лізинг» (далі – Закон). І цей аспект «подвійного регулювання» обумовлює проблеми, які виникають при укладенні такого договору, а в подальшому при визнанні його недійсним, що проявляється в практиці національних судів. Однією з таких є проблема форми договору фінансового лізингу.
Складність «подвійного регулювання». Так, відповідно до частини другої статті 806 ЦК України до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. Згідно зі статтею 799 ЦК України, договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі; договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Таким чином, з аналізу даних положень ЦК України договір фінансового лізингу підлягає нотаріальному посвідченню.
В той же час, як було вказано вище, договір фінансового лізингу врегульовано також на рівні спеціального закону. Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про фінансовий лізинг» договір лізингу має бути укладений у письмовій формі. В Законі вимога щодо нотаріального посвідчення не ставиться. Таким чином, виникають запитання щодо необхідності нотаріального посвідчення даного договору.
Відсутність єдиної позиції на рівні судової практики. Практика Верховного Суду України сьогодні складається за першим із названих підходів. Наприклад, у постанові Верховного Суду України від 16.01.2015 р. у справі № 6-2766цс15 вказано, що «виходячи з аналізу норм чинного законодавства за своєю правовою природою є змішаним договором та містить елементи договору оренди (найму) та договору купівлі-продажу транспортного засобу, що випливає зі змісту договору відповідно до статті 628 ЦК України». Відповідно до частини першої статті 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
А також у постанові Верховного Суду України від 19.10.2016 р. по справі № 161/6341/15-ц зазначено: «висновок суду першої інстанції про те, що до спірних правовідносин не підлягає застосуванню норма статті 799 ЦК України щодо обов’язкового нотаріального посвідчення договору найму транспортного засобу за участю фізичної особи, є помилковим».
Про необхідність враховувати факт нотаріального посвідчення договору фінансового лізингу при визнанні договору недійсним зазначено у правовій позиції Верховного Суду України також у постанові Верховного Суду України від 16.01.2015 по справі № 6-2766цс15. Дана позиція є доволі усталеною.
Діаметрально протилежну позицію було відображено Апеляційним судом міста Києва у рішенні від 26 квітня 2017 року у справі №22-5145. Так, колегія суддів вказала, що «аналізуючи всі вищенаведені положення цивільного законодавства у сфері фінансового лізингу у їх сукупності та взаємному зв’язку, можна дійти до висновку про те, що оскільки форма договору фінансового лізингу визначена спеціальним законом – ст. 6 Закону України «Про фінансовий лізинг», то застосування у цій частині (в частині визначення форми договору) до правовідносин фінансового лізингу положень ЦК України щодо форми договору найму транспортного засобу суперечить вимогам ст. 806 ЦК України. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання оспорюваного договору недійсним з підстав, визначених ст. 220 ЦК України, оскільки при укладенні оспорюваного договору були порушені вимоги чинного законодавства щодо його нотаріального посвідчення». У цьому рішенні суд апеляційної інстанції відійшов від усталеної практики Верховного Суду України.
На нашу думку, позиція, відображена у згаданому рішенні, є більш обґрунтованою, ніж позиція ВСУ.
Погляд в контексті загальноправової теорії. Якщо аналізувати цю ситуацію з загальнотеоретичної точки зору, то можна дійти висновку, що має місце конкуренція загальної та спеціальної норми, тобто норми ЦК України та Закону. Конкуренція норм права полягає виникає у випадку, коли на врегулювання одного і того ж аспекту суспільних відносин претендують одночасно дві чи більше правові норми, котрі за своїм змістом не суперечать одна одній. Спеціальні норми конкретизують зміст загальноправових положень. Оскільки спеціальні норми є найменш загальними за своєю ознакою, то вони уособлюють юридичну оцінку конкретного факту. Наприклад, вирішуючи проблему «суперництва» положень ст. 1187 ЦК України щодо відшкодування шкоди (у частині другій статті йдеться про наявність правової підстави володіння джерелом підвищеної небезпеки як факт, що обумовлює можливість відшкодування шкоди таким суб’єктом) та ст. 1166 ЦК України (щодо доведення особою відсутності вини у її діях), однозначно перевага надається спеціальній нормі. На нашу думку, в ситуації, яка розкривається у даній статті, має місце аналогічний випадок.
Крім того, якщо дотримуватись правил тлумачення правової норми, то слід зазначити, що у диспозиції частини другої ст. 806 ЦК України вказано «з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом». Таким чином, сама норма передбачає можливість існування особливостей правового регулювання даного договору, що, в свою чергу, не виключає можливості відхилення від загальних положень про найм щодо договору лізингу.
Крім того, слід зазначити, що у зв’язку з регулюванням на рівні спеціального закону, незважаючи на структурне розміщення в самому ЦК України, договір лізингу є самостійним видом договору, який має власний масив правового регулювання, а тому більш обґрунтованим, як видається, буде застосування положень, що врегульовують цей договір на рівні спеціального закону. Що стосується розміщення договору лізингу в ЦК України, то такий аспект не є визначальним. До прикладу, на рівні ст. 978 ЦК України надано визначення поняття договору охорони. Ця стаття міститься в параграфі під назвою «Спеціальні види зберігання», проте за свою природою цей договір суттєво відрізняється від договору зберігання.
Важливим аргументом на користь необхідності досягнення визначеності в даному питанні є те, що «подвійне регулювання» – суттєвий недолік, це може бути предметом зловживань з боку сторін договору – шляхом подальшого застосування наслідків недійсності правочину до договору фінансового лізингу стороною, для якої такий договір став просто невигідним.
Крім того, на нашу думку, застосування спеціального закону загалом відповідає позиціям, викладеним у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
У справі «Штіль та інші проти Об’єднаного королівства» ЄСПЛ наголошує: «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія». У справі «Реквеній проти Угорщини» ЄСПЛ вказує також на принцип передбачуваності закону. Так, особа повинна після ознайомлення з нормою передбачати, які наслідки може спричинити певна дія. Таким чином, застосування спеціального закону в такому випадку виступає єдиноможливим способом вирішення проблеми з дотриманням вказаних принципів визначеності та передбачуваності.
Також зазначимо, що подібним чином Конституційний Суд України сформулював у рішенні від 22 вересня 2005 р. № 5-рп/2005, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».
Врегулювання даного питання є особливо важливим у зв’язку з тим, що ЄСПЛ також акцентує на дотриманні принципу остаточного судового рішення. А тому позиція Верховного Суду України в цьому аспекті є особливо важливою.
Таким чином, з урахуванням особливостей, встановлених на рівні національного законодавства, доцільно виробити позицію ВСУ, яка б обґрунтовано вказувала, що нотаріальне посвідчення не є обов’язковим при укладенні договору фінансового лізингу. Така позиція відповідатиме як правилам застосування законодавства (в аспекті конкуренції загальної та спеціальної норми), так і принципу верховенства права, який опосередковується в рішеннях ЄСПЛ, зокрема, через принцип правової визначеності. Сподіваємось, що в постановах нового Верховного Суду позиція щодо нотаріального посвідчення буде змінена з урахуванням описаного вище підходу.
До Міжнародного дня Дніпра
Для того, хто вперше подорожує Дніпром із проходженням судноплавного шлюзу, процедура переміщення з одного б’єфу до іншого видається справжнім дивом. Це чудо стало можливим у ті не дуже-то й далекі часи Радянського Союзу, коли потреба у масовій електрифікації спонукала до спорудження гідроелектростанцій, одним із результатів чого стало те, що «Дніпр широкий» перестав ревти й стогнати і зрештою став цілком придатним для безпечного і безперервного судноплавства. Тому шлюзи – це прекрасний зразок безмежних творчих можливостей людського інтелекту, здатного долати стихію і підкорювати її своєму мудрому задуму. Однак останнім часом складається враження про те, що людському інтелекту властива ще й така абсолютно ірраціональна риса, як самознищення. Бо як інакше пояснити той факт, що через хронічне недофінансування замість своєчасного проведення планових ремонтних робіт судноплавні шлюзи доводяться до критичного передаварійного стану?.. Чому так сталося і які дії вживаються владою для вирішення ситуації?
Розвиток річкового транспорту та підвищення обсягів річкових перевезень є важливою складовою політики України в частині розвитку її транспортного потенціалу. Так, зобов’язання з удосконалення державного регулювання у сфері внутрішнього водного транспорту були взяті Україною в рамках Угоди про асоціацію з ЄС та відображені у цілій низці внутрішніх стратегічних документів та проектів, які очікують свого розгляду і прийняття. При цьому ключовою умовою безперебійного судноплавства є безперешкодне проходження суднами шлюзів, розташованих уздовж Дніпра:
* Таблиця складена на основі відомостей бази даних гідротехнічних споруд, яка є частиною Регістру судноплавства України (станом на 01.05.2017)
На сьогодні шлюзами опікується державне підприємство водних шляхів «Укрводшлях», однією з ключових функцій якого є утримання в належному стані судноплавних гідротехнічних споруд (шлюзів) та створення умов для безперервного суднопропуску через шлюзи Дніпровського каскаду. Відповідно до пункту 2.4 Правил пропуску суден через судноплавні шлюзи України, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 809 від 20 жовтня 2003 року, судна, що прямують для шлюзування, повинні сплатити вартість послуг за шлюзування відповідно до граничних розмірів плати за проходження суден шлюзами Дніпровського каскаду. Наразі така вартість затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1999 року № 236 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 553). Така плата має цільовий характер, адже відповідно до пункту 1.4 Порядку справляння плати за проходження суден шлюзами Дніпровського каскаду, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 09 червня 1999 року № 299, кошти від справляння плат за шлюзування суден спрямовуються на утримання шлюзів Дніпровського каскаду. Крім того, не використані протягом року кошти від справляння плат за шлюзування суден зберігають своє цільове призначення на наступні роки і вилученню не підлягають.
За описаної вище моделі обсяги фінансування утримання шлюзів залежать від обсягу суден, які користуються послугами шлюзування. Однак показники річкових перевезень в Україні демонструють стабільну тенденцію скорочення, причини якого є предметом для окремої дуже довгої дискусії. При цьому відсутність, з одного боку, стабільного попиту користувачів-судновласників, а з іншого – можливості держави гарантувати свої фінансові зобов’язання більш як на один бюджетний рік фактично робить неможливим оптимальне використання ресурсів приватного партнера, які потенційно можна було б залучити на умовах державно-приватного партнерства для відновлення шлюзів.
Здавалося б, у такій критичній ситуації держава, дбаючи про безпеку судноноплавства і плекаючи у мріях розвиток річкового транспорту, повинна була б взяти додаткові витрати на бюджет. Однак за даними Міністерства інфраструктури України упродовж 2013-2016 років рівень фінансування експлуатаційної діяльності судноплавних шлюзів становив у середньому 21 % суми необхідних видатків, з яких 11 % забезпечувалось коштами державного бюджету та 10 % – платою за шлюзування. Таким чином, наразі існуючих обсягів надходжень коштів на утримання шлюзів катастрофічно не вистачає. За висновком Рахункової палати, зробленим ще у 2008 році, саме через недофінансування було фактично зруйновано систему планово-попереджувальних ремонтів шлюзів, а проведені у 2016 році дослідження фахівців Інженерного корпусу армії США підтвердили, що для відновлення технічного стану шлюзів хоча б за пріоритетними напрямами необхідні інвестиції в обсязі 8,7 – 16,2 млн дол. США.
Шукаючи додаткові ресурси на утримання шлюзів, Міністерство інфраструктури України, у підпорядкуванні якого перебуває ДП «Укрводшлях», підрахувало, що останнє підвищення тарифів не вплинуло на показник кількості прошлюзованих суден через Дніпровські шлюзи:
«Можна ще», – вирішили у Міністерстві і оприлюднили 13 червня 2017 року проект постанови Кабінету Міністрів України
«Про внесення змін до розмірів плати за проходження суден шлюзами Дніпровського каскаду», до речі, зауваження і
пропозиції щодо якого до 13 липня можна надсилати Міністерству інфраструктури України.
Питання щодо того, чи покривають ті додаткові 20 млн грн, які планується залучити у випадку прийняття проекту, ризики подальшого зменшення привабливості судноплавства на Дніпрі – залишаємо на розсуд економістів. Однак неможливо не помітити, що для каботажних перевезень плата за шлюзування підніметься в рази. Для прикладу пропонуємо діаграму з розрахунками для Запорізького судноплавного шлюзу, який є найбільшим і найдорожчим в Україні:
Однією з цілей проекту, за визначенням його розробників, є лібералізація ринку та забезпечення рівних умов для іноземних та вітчизняних суб’єктів ринку. Але чи не занадто дорогою ціною обернеться пропонована лібералізація для суден під українським прапором? Разом з тим Міністерство інфраструктури України зазначає, що збільшення плати за шлюзування є тимчасовим рішенням.
Так, Планом заходів щодо дерегуляції господарської діяльності, затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 року № 615-р, взагалі передбачено скасування плати за шлюзування для суден. Наявність надмірної кількості дисбурсментів (платежів, які в сукупності формують вартість суднозаходу) під час здійснення річкових перевезень внутрішніми водними шляхами України вважається одним із недоліків, які стримують розвиток судноплавства. До таких дисбурсментів належать, зокрема, портові збори, плата за послуги лоцманського проведення, плата за розведення ферм мостів, рентна плата за спеціальне використання води для потреб водного транспорту, а також згадана плата за шлюзування.
Тож ця проблема знайшла своє вирішення в рамках розробки проекту Закону України про внутрішній водний транспорт, робота над яким триває вже третій рік. Одним із завдань вказаного законопроекту є вирішення питань надмірної кількості дисбурсментів (в тому числі і плати за шлюзування) шляхом їхньої заміни єдиним платежем – річковим збором. Але яким же чином буде здійснюватися утримання шлюзів за умови скасування плати за шлюзування?
Загалом у світі існує три моделі фінансування утримання судноплавних гідротехнічних споруд шлюзів:
1) утримання за рахунок бюджетних коштів – модель, яка фактично не виправдала себе в українських реаліях однорічного бюджетного фінансування за принципом «наступного року поремонтуємо»;
2) утримання за рахунок судновласників-перевізників – модель, яка теоретично могла б запрацювати за умови розвитку судноплавства Дніпром, однак наявних обсягів перевезень недостатньо задля того, аби кошти від плати за шлюзування покривали витрати на утримання шлюзів;
3) утримання за рахунок енергогенеруючих компаній – гідроенергетичних електростанцій, які за своєю суттю складають єдиний технологічний комплекс разом зі шлюзом і водосховищем. Саме третя модель ще не була випробувана в Україні і тому наразі активно обговорюється в межах роботи над законопроектом про внутрішній водний транспорт. Джерелом компенсації таких додаткових витрат має стати прогнозоване підвищення тарифів на електричну енергію, вироблену на гідроелектростанціях.
На сьогодні альтернативні законопроекти про внутрішній водний транспорт пропонують дві можливі варіації (з незначними відмінностями) описаної вище третьої моделі утримання за рахунок енергогенеруючих компаній в частині адаптації до українського контексту:
Слід відзначити, що доопрацьований проект закону № 2475а виправив недолік, який був наявний у попередній редакції (від 05.11.2015), якою пропонувалося покласти не енергогенеруючі компанії не лише витрати, але і власне функції з утримання та ремонту, що є нехарактерною для енергогенеруючих компаній діяльністю і могло б поставити під загрозу ефективність реалізації пропонованої ініціативи внаслідок зловживань та нецільового використання коштів. Необхідно також зауважити, що обидва законопроекти передбачають, що порядок визначення обсягів фінансування на утримання, ремонт, реконструкцію, охорону та використання для пропуску судноплавних гідротехнічних споруд, що входять до складу гідроелектротехнічних споруд, а також порядку і термінів здійснення такого фінансування встановлюватиметься Кабінетом Міністрів. Таким чином, конкретна модель взаємодії ще тільки має надалі стати предметом обговорення. У той же час варто наголосити на тому, що таке питання є актуальним і потребує вирішення ще на етапі опрацювання законопроекту, адже його прийняття (будь-якого з альтернативних проектів) унеможливить використання як ресурсу для утримання шлюзів плати за шлюзування і тільки поглибить існуючу проблему.
Таким чином, система утримання судноплавних шлюзів потребує докорінного перегляду. При цьому залучення енергетичних компаній до фінансування шлюзів є тільки першим кроком на шляху до побудови подібної системи. Адже принциповим є питання не лише пошуку джерел фінансування, а ще й організації ефективної системи розподілу таких коштів та забезпечення їхнього поступового, безперебійного й ефективного витрачання згідно з визначеним планом відновлення шлюзів. І найважливіше, що потрібно при цьому не випустити з-поза уваги, – це те, що кінцевою метою будь-якого кроку у сфері внутрішнього водного транспорту є відновлення судноплавства. Кожен проект, кожен документ, кожне рішення повинні проходити критичну оцінку на предмет їхнього потенційного впливу на привабливість річкових перевезень для судновласників. Бо кому потрібні судноплавні шлюзи, якщо Дніпро перестане бути привабливим для судноплавства?…
Нещодавня кібератака, яка вразила велику кількість комп’ютерів на території України, призвела до втрати значної кількості даних. Найбільшої шкоди зазнали компанії, які вели документообіг виключно в електронному вигляді, фактично відмовившись від паперового документообігу. Як наслідок – втрата первинної документації. Неможливість відновити втрачені дані протягом короткого строку може призвести до невиконання (неналежного виконання) зобов’язань, зокрема перед контрагентами. Нижче буде розглянуто, чи може зараження комп’ютерів вірусом вважатися форс-мажором у таких випадках.
Вірус як підстава звільнення від цивільно-правової відповідальності
Для того щоб відповісти на питання, чи може зараження комп’ютерів вірусом вважатися обставиною, яка звільняє від цивільно-правової відповідальності, необхідно відповісти на такі запитання.
Чи може вважатися кібератака на комп’ютери компанії форс-мажором?
Перелік обставин, які можна віднести до форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), міститься у статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». Але в цьому переліку форс-мажорів відсутні відомості про кібератаки. Щоправда, такий перелік є відкритим (орієнтовним), тому форс-мажором може бути і інша обставина (але з одним «але»), яка відповідає таким ознакам:
— надзвичайність (тобто такі обставини носять винятковий характер і знаходяться за межами впливу сторін);
— непередбачуваність (настання або наслідки таких обставин неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настанням зобов’язання або до настання відповідного обов’язку);
— невідворотність (непереборність) обставин (неминучість таких події/подій та/або її/їх наслідків);
— причинно-наслідковий зв’язок між обставиною/подією і неможливістю виконання своїх конкретних зобов’язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).
Минулотижнева кібератака характеризується її надзвичайністю, непередбачуваністю та невідворотністю (тобто це обставина, яка має винятковий характер, компанії не могли передбачити, що їхні комп’ютери будуть заражені вірусом-шифрувальником, а враховуючи масштаби кібератаки – і відвернути її теж було неможливо), тому, так, кібератака може вважатися форс-мажорною обставиною.
А тепер про одне «але». Відповідно до Регламенту Торгово-промислової палати України (організація, уповноважена на засвідчення форс-мажору та видачі відповідних свідоцтв) підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» в редакції від 02.09.2014 року, а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов’язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами. З цього слідує, що форс-мажором може бути будь-яка обставина (яка характеризується ознаками, притаманними цьому інституту), однак вона має бути визначена, принаймні у договорі. Маю сумніви, що багато договорів містять застереження про зараження комп’ютерів вірусом як про обставину, яка звільняє від відповідальності (ситуація краща, якщо в договорі серед переліку форс-мажорів є «тощо»).
ТПП України, враховуючи можливі масштаби проблеми, фактично відступила від зазначеного вище та висловила позицію, що кібератака може розглядатися як форс-мажор.
Чи у всіх випадках зараження комп’ютерів вірусом є форс-мажором?
Звісно, що ні. Навіть якщо наявні усі ознаки форс-мажору, це не робить кібератаку універсальною обставиною, яка звільняє від відповідальності.
У такому випадку важливим є причинно-наслідковий зв’язок між кібератакою на комп’ютери компанії і неможливістю виконання своїх конкретних зобов’язань перед контрагентами.
Також важливим є той факт, що особа може бути звільнена від відповідальності, якщо така обставина мала прямий вплив на неможливість виконання зобов’язання і носила об’єктивний характер. Це означає, що правовідносини при обставинах, які виникли, не могли бути реалізовані в цей момент незалежно від суб’єктного складу сторін.
Наприклад, якщо компанія внаслідок кібератаки не має можливості здійснити розрахунки з контрагентом через відсутність доступу до клієнта-банку (інтернет-банкінгу), натомість має касу, а розрахунки відповідно до законодавства можуть бути проведені у такий спосіб, то сумнівно, що в цьому конкретному випадку кібератаку можна вважати форс-мажором.
Важливо пам’ятати, що обов’язок доказування дії обставини непереборної сили (форс-мажорних обставин) та причинно-наслідкового зв’язку покладається на сторону, яка порушила зобов’язання.
Тому підставою для засвідчення дії форс-мажорної обставини та надалі звільнення від відповідальності є:
— наявність обставини, потрапивши під дію якої сторона не має об’єктивної можливості виконати взяті на себе зобов’язання за договором, обов’язки згідно із законодавчими та іншими нормативними актами;
— такі обставини повинні носити характер надзвичайності, непередбачуваності і невідворотності;
— наявність причинно-наслідкового зв’язку між дією обставини непереборної сили та неможливістю виконання зобов’язань за договором, обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.
Порядок засвідчення форс-мажору
1. Фіксація факту кібератаки на комп’ютери
Зафіксувати факт кібератаки на комп’ютери компанії можна декількома шляхами:
— викликати слідчо-оперативну групу, зателефонувавши за телефоном 102, які у протоколі огляду місця події зафіксують факт незаконного втручання в роботу комп’ютерної системи;
— подати заяву про злочин до правоохоронних органів, в якій зафіксувати факт кібератаки на комп’ютерну мережу;
— заповнити повідомлення про злочин на сайті Департаменту Кіберполіції НП України.
ТПП зазначає, що матиме змогу засвідчувати форс-мажорні обставини (мова йде саме про кібератаку) тільки на підставі документів, отриманих від Кіберполіції, це має бути довідка або витяг про відкриття кримінального провадження.
2. Засвідчення форс-мажору
Відповідно до статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати України» Торгово-промислова палата України (далі – ТПП) засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Також органами, які мають право засвідчити дію форс-мажорної обставини (обставини непереборної сили), є регіональні торгово-промислові палати (далі – РТПП). РТПП мають право засвідчувати такі обставини за умови, що сторони безпосередньо погодили це в договорі. В іншому випадку суд може не взяти до уваги сертифікат, виданий РТПП (про що свідчить судова практика).
Слід зазначити, що інші органи не уповноважені засвідчувати дію форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та видавати сертифікати про такі обставини, а можуть виключно зафіксувати наявність або відсутність певного факту (у цьому випадку мова йде про Кіберполіцію). Тому помилковою є думка, що довідки або листи будь-яких державних органів можуть слугувати підставою для звільнення від відповідальності у зв’язку з дією обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).
Для засвідчення форс-мажору та отримання свідоцтва до ТПП (РТПП) подається заява встановленої форми з додатками. При цьому справляється плата, розміри якої вираховуються відповідно до затверджених ТПП тарифів.
Отже, для засвідчення форс-мажору необхідно:
— звернутися до уповноважених державних органів для фіксації факту кібератаки на комп’ютери;
— звернутися до ТПП (РТПП, якщо це передбачено договором) із заявою про видачу сертифіката та надати докази дії форс-мажорної обставини та причинно-наслідкового зв’язку між дією такої обставини та неможливістю виконання зобов’язання;
— оплатити послуги ТПП (РТПП) у розмірах, визначених відповідно до затверджених ТПП тарифів.
І наостанок слід зазначити, що сам по собі сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий ТПП (РТПП), не звільняє сторону, яка порушила зобов’язання, від відповідальності автоматично. Особа, яка потрапила під дію форс-мажору, повинна повідомити про це та неможливість виконання зобов’язань свого контрагента в найкоротші строки. Такі дії допоможуть звести до мінімуму ризики застосування штрафних санкцій за невиконання (неналежне виконання) обов’язків перед контрагентом.