Відомо, що 20.08.2009 року Господарський суд Донецької області виніс рішення в справі № 9/70пд, яким визнав недійсними кредитний договір, іпотечний договір та договір застави, оскільки прийшов до висновку, що “наявність генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій (дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями) не звільняє сторони від обов’язку отримати індивідуальну ліцензію відповідно до приписів п. “г” ч. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” та не робить укладений кредитний договір законним”.
Зазначене рішення залишено без змін Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.09.2009 року, проте було скасовано (з направленням справи на новий розгляд) Вищим господарським судом України 18.11.2009 року.
Від тоді ситуація щодо законності договорів про надання кредитів в валюті залишається щонайменше спірною.
Вищий господарський суд України (надалі – ВГСУ), скасовуючи “революційне” рішення Господарського суду Донецької області зазначив, що “господарські суди не в повній мірі дослідили обставини щодо застосування положень Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” та зауважив, що відповідно до п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” індивідуальної ліцензії потребують операції щодо надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі, в зв’язку з чим ВГСУ прийшов до висновку, що суди попередніх інстанцій не дослідили питання чи встановлено чинним законодавством зазначені вище обмеження, а відтак чи підлягала застосуванню до спірних правовідносин сторін вказана норма.
При цьому, кілька моментів все ж таки залишилися поза увагою, хоча мають істотне значення для вирішення питання законності валютних кредитів.
Так, відомо, що згідно з статтею 198 ГК України грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб’єкти господарювання мають право проводити такі розрахунки. При цьому, вже згадуваний Декрет КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” зазначає, що для здійснення операцій з використання іноземної валюти на території України як засобу платежу необхідна індивідуальна ліцензія НБУ.
ВГСУ, обґрунтовуючи свою постанову від 18.11.2009 року, посилався на Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого Постановою НБУ № 483 від 14.10.2004 року, проте ніяк не коментував той факт, що відповідно пункту 1.5. згаданого Положення, використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється тільки, якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк. При цьому, якщо врахувати, що згідно з статтею 346 Господарського кодексу України спершу саме позичальник повинен для одержання кредиту здійснити певні дії (надати відповідні документи), вбачається, що саме позичальник є ініціатором валютної операції (а не банк), а отже, враховуючи, що отримувачем за такою операцією є також позичальник, позиція щодо законності “валютних” кредитів є далеко не однозначною. До речі, таку позицію висловлює і Господарський суд Кіровоградської області (рішення від 27.10.2009 року в справі № 3/98).
Крім того, ВГСУ в іншій справі виявив ще одну цікаву деталь. Так, постановою в справі № 1/207 від 02.03.2010 року ВГСУ зазначив, що відповідно до пункту 2.3. Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою НБУ від 17.07.2001 року № 275 в редакції, що діяла до 05.09.2009 року банківською ліцензією та дозволом банку не могло бути передбачено право на використання іноземної валюти як засобу платежу, а отже наявність індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти як засобу платежу у однієї з сторін спірного кредитного договору була обов’язковою.
Таким чином, ВГСУ фактично визнав, що операції з валютними цінностями, пов’язані з наданням кредитів до вересня 2009 року таки потребують індивідуальної ліцензії.
Доцільно передбачити, що банки будуть заперечувати вимоги про визнання недійсними кредитних договорів, посилаючись на пункт 2.1. зазначеного вище Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, яке надає банкам право на підставі ліцензії здійснювати операції з розміщення залучених коштів, проте в такому випадку банкам необхідно буде довести, що саме кошти видані позичальнику є залученими (що досить непросто ідентифікувати) та розміщуються на власний ризик банку (що може зумовити хвилю спорів про розірвання договорів в зв’язку з істотною зміною обставин).