Спадкоємиця радянської системи регулювання господарської діяльності – Україна, як і більшість інших країн, які здобули незалежність у 90-ті роки минулого століття, – дуже повільно здійснює дерегуляцію процедур у сфері інвестиційної діяльності, в тому числі для іноземного бізнесу… Особливо чутливою є економіка держави до іноземних інвестицій після кількох кризових періодів у сфері будівництва та фінансових послуг за останні кілька десятиліть, що ускладнилося несприятливою ситуацією збройного конфлікту на сході та півдні України, де були сконцентровані вільні економічні зони, які мали більш сприятливий клімат для інвестування в нашій державі (законом гарантовано пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності українських та іноземних юридичних і фізичних осіб)…
Залучення інвестицій – фокус влади
На рівні держави органом, що опікується станом інвестування в Україні, визначено Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, якому за функціональним навантаженням доручено Урядом здійснювати моніторинг стану економічного і соціального розвитку України, враховуючи ситуацію в районі проведення антитерористичної операції, можливості відновлення економічного потенціалу відповідних територій. За результатами цього – Мінекономрозвитку, у разі потреби, подає разом з Міністерством фінансів та Міністерством юстиції Кабінетові Міністрів України пропозиції щодо уточнення прогнозу економічного і соціального розвитку України на кожен рік та основні макропоказники економічного і соціального розвитку України на кілька років наперед.
Варто зазначити, що для пересічного громадянина лаконічний виклад напрямків економічного і, головне, соціального розвитку України у формі «сухих цифр» колонок і стовпчиків, як це викладено у Додатках 1 і 2 до постанови Кабінету Міністрів України «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2017 рік та основних макропоказників економічного і соціального розвитку України на 2018 і 2019 роки» від 1 липня 2016 р. № 399 – «відірваний від життя» документ. Реальний стан економічного і соціального розвитку й інвестиційного клімату держави ми відчуваємо за реальними можливостями купівельної спроможності, вільного переміщення товарів і трудових ресурсів, якісного отримання фінансових послуг, а також у простоті й доступності так званого «doing business».
А чим є для держави інвестиція? Можливо відповідь на це запитання знайдемо у нормах податкового та інвестиційного законодавства, оскільки, в першу чергу, обмін матеріальними благами громадянами та підприємцями цікавий своїм впливом на валовий внутрішній продукт держави і її спроможність виконувати зовнішні та внутрішні зобов’язання…
Отже – від часу набуття незалежності Україною інвестиціями вважалися всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект. Варто зазначити, що поправка в частині покращення екологічного стану як мети інвестицій була здійснена навесні цього року, при цьому соціальний та екологічний ефект може бути єдиним результатом інвестування – така собі «доброчинна діяльність», що також характеризує ставлення держави до інвестицій на сьогодні…
Проте, щоб носити «високе звання» інвестора, необхідно довести таку спроможність, як підкреслено у визначенні поняття «інвестор» згідно із Законом України «Про угоди про розподіл продукції» – це громадянин України, іноземець, особа без громадянства, юридична особа України або іншої держави, об’єднання юридичних осіб, створене в Україні чи за її межами, особи, які діють окремо чи спільно, та має (мають) відповідні фінансово-економічні та технічні можливості або відповідну кваліфікацію…
Отже, інвестиції – це господарські операції, які передбачають придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно.
Режими інвестування
Відомо, що інвестиції поділяються на капітальні інвестиції (придбання об’єктів нерухомості, інших основних засобів і нематеріальних активів), фінансові інвестиції (придбання корпоративних прав, цінних паперів, інших фінансових інструментів – прямі або портфельні), а також – реінвестиції (капітальні або фінансові інвестиції за рахунок прибутку від інвестиційних операцій).
Капітальні інвестиції в Україні можуть здійснюватися через проекти державно-приватного партнерства, хоча одиничні випадки на сьогодні мали дійсно успішний старт, оскільки таки проекти мають дуже складну й довгу процедуру підготовки необхідної документації згідно із законом.
Фінансові інвестиції зустрічаються частіше і по суті – інвестор бере участь у підприємницькій діяльності за реаліями України опосередковано, через органи управління відповідної юридичної особи, в якій набуваються корпоративні права, або шляхом придбання цінних паперів й очікування фінансового результату за ними…
Щодо створення державою сприятливих податкових умов для інвестора, то норма пункту 335.1. статті 35 Податкового кодексу України декларує, що протягом строку дії угоди про розподіл продукції і в межах діяльності, пов’язаної з виконанням такої угоди, стягнення з інвестора загальнодержавних та місцевих податків та зборів замінюється розподілом виробленої продукції між державою та інвестором на умовах такої угоди.
Проте, вже в наступному пункті цієї ж статті встановлено, що під час виконання угоди про розподіл продукції інвестор (оператор) сплачує податок на додану вартість, податок на прибуток підприємств, рентну плату за користування надрами для видобування корисних копалин.
Також, інвестор зобов’язаний нарахувати, утримати та сплатити до бюджету податок з доходів фізичних осіб із заробітної плати та інших винагород і виплат, нарахованих (виплачених) платнику податку у встановленому порядку.
При цьому, інвестор-резидент або інвестор-нерезидент (його постійне представництво) зобов’язаний зареєструвати угоду про розподіл продукції за своїм місцезнаходженням як платника податків…
Крім того, існує низка вимог чинного законодавства щодо розрахунків в іноземній валюті – Національний банк України здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій.
Отже – держава не надає жодних особливих податкових пільг чи спрощень для інвестиційної діяльності, а щоб досконально розібратися у всіх нюансах та особливостях такої діяльності для інвестора, навіть українського – ще необхідно залучити спеціалістів, які допоможуть у цьому розібратися, оскільки заходів для організації такого бізнесу більше, ніж зазвичай…
Хіба що законодавець «щедро» встановив, що не є об’єктом оподаткування податком на прибуток підприємств кошти та/або вартість майна, перераховані (передані) інвестором-нерезидентом його постійному представництву для фінансування та забезпечення діяльності за угодою про розподіл продукції відповідно до програми робіт та кошторису витрат… а також при вивезенні майна за межі митної території України для виконання угоди – нульова ставка для податку на додану вартість.
Тобто, умови державного нагляду й контролю за податковим законодавством для інвестора досить суворі – звіти інвестора про діяльність, пов’язану з виконанням угоди про розподіл продукції, підлягають обов’язковій щорічній аудиторській перевірці. З метою податкового контролю інвестор, який сплачує податки та збори під час виконання угоди про розподіл продукції, зобов’язаний зберігати первинні документи, пов’язані з нарахуванням і сплатою податків, протягом терміну зберігання, передбаченого законодавством.
Якщо говорити про державну підтримку інвестиційної діяльності, то вона починається з інформування Мінекономрозвитку на власному офіційному сайті про вимоги та форми такої діяльності…
Так, у відповідності до норм статті 12-1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» державна підтримка може бути на стадії розробки інвестиційного проекту шляхом повного або частково фінансування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів.
А от на стадії реалізації таких проектів – держава обіцяє:
фінансування реалізації інвестиційних проектів за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;
співфінансування інвестиційних проектів з державного та місцевих бюджетів;
надання державних і місцевих гарантій з метою забезпечення виконання боргових зобов’язань за запозиченнями суб’єкта господарювання;
кредитування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;
повну або часткову компенсацію за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів відсотків за кредитами суб’єктів господарювання для реалізації інвестиційних проектів.
Щоб гіпотетично претендувати на таку підтримку суб’єкт інвестиційної діяльності (резидент чи нерезидент України) вчиняє таку низку заходів, що ця процедура триває декілька років і концепція з плановими розрахунками прибутковості такого проекту – потребує коригування у разі, якщо всі процедури таки позаду і відбувається старт проекту.
А саме – інвестор проходить такі етапи:
— розробляє інвестиційний проект за формою (наказ Мінекономрозвитку №724 від 19.06.2012), із дотриманням Методичних рекомендацій (наказ Мінекономрозвитку від 03.11.2012 № 1279);
— проходить експертизу й оцінку (експертиза проекту будівництва, що є складовою інвестиційного проекту, здійснюється у порядку, встановленому Постановою КМУ від 11.05.2011 № 560), а державна експертиза інвестиційних проектів (постанова КМУ від 09.06.2011 № 701) проводиться МОВВ щодо регіональних проектів і ЦОВВ щодо галузевих проектів. Оцінка економічної ефективності здійснюється Мінекономрозвитку згідно з встановлених критеріїв економічної ефективності:
чиста приведена вартість;
внутрішня норма дохідності;
дисконтований період окупності;
індекс прибутковості (постанова КМУ від 18.07.2012 № 684).
Звідси виникає закономірне питання у потенційного інвестора – а які вигоди від держави отримає інвестор, якщо пройде всі необхідні процедури погоджень і розкриє про себе всю економічну інформацію… Держава – очевидно, покращить статистичні дані і отримає робочі місця, проте не секрет, що відтік українських спеціалістів за кордон має більш критичний рівень для держави, ніж загальне зниження іноземного інвестування в економіку держави.
При цьому, на стороні замовників робіт та послуг з боку держави відсутні експерти, які володіють необхідним об’ємом знань та досвіду, щоб застосувати інноваційні методи управління такими проектами і замовити кращі новітні зразки відповідних робіт, товарів, послуг або щоб розробити адекватні вихідні дані чи технічні або економічні параметри для закупівлі за кошти держави всього життєво необхідного…
При цьому – функції замовника на боці держави в більшості випадків виконують проектні офіси, «радники» на громадських засадах, волонтери…тобто особи, які не несуть жодної відповідальності за власні дії та рішення, а тому потребує нагального вирішення питання легалізації діяльності та посилення кваліфікації відповідних груп впровадження проектів від імені держави.
Щодо імплементації проектів на боці їх виконавця – світова практика дозволяє також створювати «спеціально уповноважені підприємства» (SPV), проте діюче законодавство України у сфері публічних закупівель не містить жодних норм про це.
За останні роки була низка спроб законопроектної роботи, щоб, зокрема, крім переможця (переможців) конкурсу з визначення приватного партнера, приватним партнером виступала юридична особа, що створена для здійснення державно-приватного партнерства переможцем відповідного конкурсу, при цьому протягом строку дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, переможець конкурсу повинен прямо або опосередковано володіти 100 відсотками статутного капіталу цієї юридичної особи. Жодних подібних змін прийнято не було…
Довгострокові проекти інвестування
Існує ще такий спосіб участі інвестора у підприємницькій діяльності за українськими умовами, як індустріальний парк, і такий спосіб в Україні краще функціонує – більше двох десятків діючих проектів за даними Мінекономрозвитку.
Джерелами фінансування облаштування індустріального парку можуть бути кошти державного та місцевих бюджетів, виділені в порядку та обсягах, передбачених законодавством, кошти приватних інвесторів, у тому числі залучені за моделлю державно-приватного партнерства, залучені кошти, включаючи кредити банків та інших фінансово-кредитних установ, кошти з інших джерел, не заборонених законодавством.
Законодавчо держава обіцяє керуючим компаніям та ініціаторам створення – суб’єктам господарювання за рахунок коштів, передбачених законом про Державний бюджет України на відповідний рік, – безвідсоткові кредити (позики), цільове фінансування на безповоротній основі для облаштування індустріальних парків…
Державна підтримка в цьому випадку за рахунок коштів державного бюджету здійснюється відповідно до частини другої статті 24′ Бюджетного кодексу України. Кошти державного фонду регіонального розвитку спрямовуються на виконання інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку, що мають на меті, зокрема, створення інфраструктури індустріальних парків і відповідають пріоритетам, визначеним у Державній стратегії регіонального розвитку та відповідних стратегіях розвитку регіонів.
Програми і проекти, що реалізуються за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, підлягають співфінансуванню з місцевих бюджетів на рівні 10%. Порядок підготовки, оцінки та відбору відповідних інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку та порядок використання таких коштів затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 № 196 “Деякі питання державного фонду регіонального розвитку”. Державна підтримка за рахунок коштів місцевих бюджетів здійснюється відповідно до рішень місцевих рад про місцевий бюджет.
Вибір керуючої компанії може проводитися як до, так і після реєстрації індустріального парку. Вибір здійснює ініціатор створення парку на конкурентних засадах шляхом організації і проведення відкритого конкурсу в порядку, визначеному Законом України “Про індустріальні парки” (далі – «Закон»)…
Отже, є такі види сприяння держави індустріальнім паркам:
1. Облаштування індустріальних парків за рахунок коштів державного і місцевих бюджетів (ст. 12 і 34 Закону).
2. Звільнення від пайової участі у розвитку місцевої інфраструктури (ст. 34 і 36 Закону).
3. Звільнення від сплати ввізного мита при ввезенні товарів (ст. 287 Митного кодексу України).
Щодо ввізного мита – й тут наша держава вимагає довгої та суворої процедури погодження, а саме – від ініціаторів створення індустріальних парків – суб’єктів господарювання, керуючих компаній індустріальних парків або учасників індустріальних парків готується звернення щодо затвердження переліку товарів із належним обґрунтуванням. Мінекономрозвитку готує проект рішення Уряду щодо переліку та обсягів товарів для кожного ініціатора створення (керуючої компанії, учасника), який погоджується з Мінфіном, ДФС та іншими заінтересованими центральними органами виконавчої влади… Тут очікувати позитивного висновку Мін’юсту та виконання усіх регламентних вимог для підготовки проекту акта Кабінету Міністрів України – не варто від кількох місяців до пів року… Далі буде – затвердження Урядом Переліку та обсягів товарів для кожного ініціатора створення (керуючої компанії, учасника), що дає право на ввезення відповідних товарів без сплати ввізного мита.
Альтернатива рішення Уряду щодо згаданого вище питання – ввезення ініціаторами створення-суб’єктами господарювання, керуючими компаніями та учасниками товарів на митну територію України (крім товарів для реалізації або використання з метою, безпосередньо не пов’язаною з провадженням підприємницької діяльності) на строк не менше трьох років відповідно до Закону України “Про режим іноземного інвестування” з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів) або як внесок іноземного інвестора до статутного капіталу підприємства з іноземними інвестиціями.
Щодо місцевих податків та зборів, то відповідно до підпункту 266.4.2 статті 266, пункту 284.1 статті 284, пункту 288.5 статті 288 Податкового кодексу України для ініціаторів створення-суб’єктів господарювання, керуючих компаній та учасників індустріальних парків:
— встановлення пільг з податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, що сплачується на відповідній території, з об’єктів житлової та/або нежитлової нерухомості, що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб за рішенням сільських, селищних, міських рад (приймаються щорічно);
— встановлення пільг щодо земельного податку, що сплачується на відповідній території за рішенням відповідних органів місцевого самоврядування (приймаються щорічно);
— встановлення мінімального розміру орендної плати за оренду земельних ділянок державної і комунальної власності за рішенням відповідних місцевих органів влади (приймаються щорічно).
Такі стимули можуть бути передбачені в договорі про створення та функціонування індустріального парку. Форма типового договору про створення та функціонування індустріального парку затверджена наказом Мінекономрозвитку від 15.04.2013 № 386 (зареєстровано в Мін’юсті 15.05.2013 за № 733/23265).
Проте, тут не все так просто і швидко, як звик інвестор у розвинених країнах… Земельна ділянка із земель державної чи комунальної власності, вільна від забудови, у межах індустріального парку переважно надається ініціатором учаснику, визначеному за результатами конкурсного відбору та з яким керуючою компанією укладено договір про здійснення господарської діяльності у межах індустріального парку, на умовах оренди (суборенди) для здійснення господарської діяльності відповідно до концепції індустріального парку, а конкурси в нашій державі можуть тривати роками…
Бар’єри для інвестування в Україну
Перш ніж говорити про бар’єри, хотілося б нагадати, що держава Україна нормативно врегулювала безліч варіантів максимального сприяння інвестору та підприємцю для господарської діяльності… До прикладу – Законом України “Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” визначені порядок створення і ліквідації та механізм функціонування СЕЗ на території України, загальні правові і економічні основи їх статусу, а також загальні правила регулювання відносин суб’єктів економічної діяльності цих зон з місцевими Радами народних депутатів, органами державної виконавчої влади та іншими органами.
Так, статтею 401 глави 39 Господарського кодексу визначено, що СЕЗ вважається частина території України, на якій встановлено спеціальний правовий режим господарської діяльності, особливий порядок застосування та дії законодавства України. На території СЕЗ можуть запроваджуватися пільгові митні, податкові, валютно-фінансові та інші умови підприємництва вітчизняних та іноземних інвесторів.
Територія і статус СЕЗ, в тому числі строк, на який вона створюється, визначаються окремим законом для кожної СЕЗ.
На території України можуть створюватися СЕЗ різних функціональних типів: вільні митні зони і порти, експортні, транзитні зони, митні склади, технологічні парки, технополіси, комплексні виробничі зони, туристично-рекреаційні, страхові, банківські тощо. Окремі економічні зони можуть поєднувати в собі функції, властиві різним типам СЕЗ.
Законом може бути визначено за поданням відповідного органу місцевого самоврядування в межах міста, району територію, на якій склалися несприятливі соціально-економічні умови і на якій на підставах та в порядку, передбачених законом, вводиться спеціальний режим інвестиційної діяльності з метою створення нових робочих місць (територію пріоритетного розвитку – ТПР).
Отже, створення або запровадження конкретного ТПР або СЕЗ залежить від проактивної діяльності відповідних державних органів або місцевої влади… Загалом, це спричиняє ще більшу зарегульованість процесів для старту будь-якого бізнесу чи інвестиційної діяльності, а замість обіцяного скорочення чисельності державних службовців – їх кількість збільшується, як свідчить статистика.
Крім цього, бар’єрами для реальних інвесторів є і загальнодержавна фінансова й економічна нестабільність, невизначеність загроз та тривалості АТО на сході України тощо.
За відкритими державними даними провідними сферами економічної діяльності, за обсягами залучення капітальних інвестицій, у січні-червні 2016 року залишаються: промисловість – 33,4%, будівництво– 13,7%, сільське, лісове та рибне господарство – 14,5%, інформація та телекомунікації – 4,8%, оптова та роздрібна торгівля; ремонт автотранспортних засобів і мотоциклів – 10,0%, транспорт, складське господарство, поштова та кур’єрська діяльність – 6,8%, державне управління й оборона; обов`язкове соціальне страхування– 2,3%.
Щодо розвитку інфраструктурних проектів та збільшення транспортного потоку через Україну, які б відкрили нашу державу для транзиту та розвитку міжнародних перевезень, то наші сусідні братні держави мають у цьому сенсі більший успіх.
Так, 12.05.2017 за наслідками зустрічі вищого керівництва Польщі та Китайської народної республіки (джерело – Kresy.pl) були досягнуті завершальні домовленості щодо «Нового шовкового шляху». Товари з Китаю будуть потрапляти в Європу через Казахстан, Росію, Білорусію…в обхід України.
До прикладу – 1-го січня 2017 року з Китаю вирушив потяг, який перетнув Казахстан, Росію, Білорусію, Польщу, Германію, Бельгію, Францію і, здолавши 12 тисяч кілометрів, опинився у Лондоні вже 18 січня… Одним з головних партнерів у китайському торгівельному шляху на цей раз виявилась Польща.
При цьому – який фокус і якої державної влади у цьому питанні є у споріднених відомствах України, дорожнього та залізничного господарства…? Протягом кількох років України може бути повністю усунена з найбільшого китайського інфраструктурного проекту «Нового шовкового шляху»… а в 2019-2020 країна може втратити і статус газотранспортного коридору, якщо будуть добудовані Турецький потік і Північний потік-2. Отже, на шляху «з варягів у греки» – занадто мало українських інтересів…
Експорт сировини, при цьому, не має такого впливу на внутрішній валовий продукт, як при експорті технологічно складних і перероблених або інноваційних товарів… Тому, навіть заможні українські інвестори вкладають не в нашу державу, а в підприємства розвинених країн світу, нажаль. 
Отже – ми лише на початку довгого шляху дерегуляції і наші процедури започаткування бізнесу для інвестора спричиняють більше запитань, аніж вигод. Тому, аналіз наведених вище обставин «зарегульованості» інвестиційної діяльності наштовхує на думки, що інвесторам не завжди вигідно дотримуватись усіх правил та процедур, які вимагаються державою… і навіть українському бізнесу простіше підтримувати власну життєдіяльність «в тіні», нажаль.
На практиці бувають ситуації, коли засновник товариства або один із власників виконує функції керівника не отримуючи за це винагороду. Така діяльність є цілком правомірною, оскільки за статтею 65 Господарського кодексу України управління підприємством може здійснюватися власником безпосередньо або призначеною ним особою, у тому числі найманим керівником підприємства, з яким укладається трудовий договір (контракт).
Тож, виникає закономірне питання стосовно правової природи правовідносин, коли засновник (учасник) підприємства, виконує функцію його керівника, та чи повинен він отримувати винагороду за здійснювану ним діяльність у вигляді заробітної плати.
Загалом, усталеної судової практики, яка б надавала роз’яснення цього питання безпосередньо, немає. Проте, існує чимало рішень судів, які тим чи іншим чином стосуються діяльності керівника підприємства з отриманням винагороди чи без такої.
1. Правомірність здійснення засновником функцій керівника без укладення трудового договору та виплати заробітної плати.
1.1. Правова позиція щодо правомірності виконання засновником підприємства функцій директора цього ж підприємства без укладення трудового договору та, відповідно отримання заробітної плати, викладена в ухвалі Сумського окружного адміністративного суду від 26 березня 2012 року у справі № 2a-1870/1072/12.
За матеріалами справи статутом підприємства було передбачено, що його засновник виконує обов’язки директора, при цьому винагороду такий директор отримував у вигляді дивідендів, а заробітна плата йому не виплачувалась.
Контролюючий орган, за результатами проведення податкової перевірки цього підприємства, виніс податкове повідомлення-рішення, яким визначено зобов’язання з податку на доходи фізичних осіб. На думку податкової, при здійсненні керівництва підприємством, засновник фактично перебував у трудових відносинах, відтак, повинен був отримувати заробітну плату та сплачувати ПДФО. Не отримана заробітна плата розраховувалась виходячи з розміру мінімальної.
Не погодившись із висновками контролюючого органу, платник податків звернувся до суду з вимогою про скасування податкового повідомлення-рішення.
Суд підтримав позивача, вказавши, що висновки податкової є безпідставними, оскільки управління підприємством засновником передбачено у статуті підприємства та вказав, що «враховуючи такі положення статуту підприємства, суд вважає безпідставним висновок відповідача про те, що засновник підприємства, який виконував обов’язки директора працював на підставі трудового договору та мав отримувати заробітну плату як найманий працівник.».
1.2. Для обґрунтування позиції щодо правомірності виконання засновником підприємства функцій директора без трудового договору можна також використати висновки Конституційного суду, викладені у рішенні від 12 січня 2010 року у справі за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення статті 99 Цивільного кодексу України.
У цій справі Конституційний суд України вирішував питання щодо того, чи повинна процедура усунення від посади директора підприємства, з яким не укладено трудовий договір, відповідати вимогам трудового законодавства.
Проаналізувавши законодавство, Судом було зазначено, що усунення голови виконавчого органу товариства (керівника) за цивільним законодавством та відсторонення працівника від роботи за трудовим законодавством мають відмінну правову природу та різні юридичні наслідки.
З цього можна зробити логічний висновок, що Конституційний суд також виділяє можливість здійснення керівником, що є учасником або засновником підприємства, управління суб’єктом господарювання без укладення трудового договору та отримання заробітної плати.
Отже, із вищезазначеного можна зробити висновок, що власник підприємства (засновник, учасник) може управляти власним бізнесом без оформлення трудових відносин та отримання заробітної плати. Він вправі вирішувати питання діяльності підприємства, відповідно до положень установчих документів юридичної особи, а відносини, які виникають при виконанні засновником функцій директора є корпоративними.
2. Неправомірність здійснення засновником функцій керівника без укладення трудового договору та виплати заробітної плати.
Водночас, у попередніх своїх рішеннях Вищий адміністративний суд України висловлював позицію, прямо протилежну наведеній вище.
2.1. Так, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 04 червня 2008 року у справі № К-32016/06 бачимо формулювання «…у разі, якщо засновник підприємства є одночасно його директором, а відтак найманим працівником…».
За матеріалами цієї справи підприємство звернулося з позовом до Управлінням Пенсійного фонду України про визнання недійної вимоги відомства щодо сплати боргу у вигляді донарахованих страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування. Вимога базувалась на тому, що засновник підприємства фактично виконував функції керівника, а виплата праці не здійснювалась. Відтак, ПФУ донарахував додаткові грошові зобов’язання зі сплати відповідно збору від суми мінімальної заробітної плати.
ВАСУ погодився із висновками судів попередніх інстанцій та зробив висновок, що коли засновник підприємства є одночасно його директором, він є найманим працівником, і повинен отримувати винагороду за свою працю, з якої необхідно сплачувати всі належні податки і збори.
На жаль, у цьому рішенні ВАСУ не обґрунтовує ніяким чином такий короткий висновок, але є категоричним.
2.2. Аналогічна позиція була висловлена ВАСУ в ухвалі від 13 вересня 2006 року у справі № К-6605/06.
Не дублюючи опис фабули справи, варто вказати, що тут касаційний суд також беззаперечно проголошує, що у разі виконання засновником фірми функцій директора підприємства, його варто вважати найманим працівником та здійснювати оплату праці за трудовим законодавством.
Ці рішення варті уваги, проте, безперечно, не мають на сьогодні регуляторного значення.
Загалом можна зробити висновок, що відносини, які виникають при виконанні засновником функцій директора без укладення трудового договору, є корпоративними, а отже, у такому випадку відсутній обов’язок сплачувати заробітну плату, та стягувати з неї податок на доходи фізичних осіб, військовий збір чи ЄСВ.
Аналіз застосування ст.205 КК України навіть за останній місяць свідчить про те, що обвинувальний вирок щодо певної особи за вчинення відповідного злочину є не більше ніж інструментом тиску на бізнес, а не засобом досягнення превентивних чи карних цілей. Реально до кримінальної відповідальності притягуються лише так звані «підставні» директори, які у зв’язку з «тяжким матеріальним становищем» за символічну суму грошей погоджуються на реєстрацію суб’єкта господарювання «на своє ім’я»[1]. При цьому орган правозастосування і тут припускається помилки, визнаючи таких осіб не пособниками, а безпосередніми виконавцями фіктивного підприємництва всупереч роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України 2003 року[2]. Не зважаючи на неправильну кваліфікацію або навіть з правильною кваліфікацією, суди все частіше затверджують угоди про визнання винуватості між такими «посадовими» особами та стороною обвинувачення, і звільняють таким чином обвинуваченого від відбування покарання.
Слід підкреслити, що злочинні діяння щодо фіктивного підприємництва реально завдають значної майнової та організаційної шкоди, яка за таких умов залишається не компенсованою. Не завжди навіть за наявності обвинувального вироку щодо фіктивного директора реально контролюючий орган в змозі (чи не бажає в силу матеріальної зацікавленості) довести до свого логічного завершення кримінальне провадження по ухиленню від сплати податків, по легалізації (відмиванню) доходів, шахрайству чи по відповідному виду забороненої господарської діяльності, за яку встановлена кримінальна відповідальність.
При цьому слід визнати, що сам склад злочину фіктивного підприємництва є недосконалим. Нагадаю, що за ч.1 ст.205 КК України карається фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона (штраф від п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Визначений законом зміст діяння (створення чи придбання юридичної особи) по суті передбачає лише підготовчі дії для здійснення фіктивного підприємництва. Ними не охоплюється сама фіктивна діяльність – імітування господарських операцій, їх невідповідність ринковим умовам тощо.
Так само не вважається злочинним за ч.1 ст.205 КК використання вже існуючої юридичної особи для приховування незаконної діяльності. Не є злочинним саме по собі створення суб’єктів непідприємницької діяльності, наприклад, благодійних організацій, чим по суті і користується приватний бізнес. Також не є злочинним використання ФОП для «прикриття». Опис діяння також містить техніко-юридичний недолік – діяльність, щодо якої є заборона у законі, фактично є незаконною, хоча на рівні диспозиції ч.1 ст.205 КК ці поняття розмежовуються.
Внаслідок недолугого визначення змісту діяння цього складу злочину і заподіяння шкоди (ч.2 ст.205 КК) не може бути безпосереднім наслідком створення чи придбання юридичної особи, а є по суті результатом незаконних дій, заради приховування яких і була створена чи придбана ця юридична особа (це не діяння за ст.205 КК). Наприклад, фіктивне підприємство створено для ухилення від сплати податків. У цьому разі шкодою від фіктивної діяльності буде фактичне ненадходження до бюджету чи цільових фондів коштів, що одночасно є і наслідком ухилення від сплати податків. При цьому наслідки настали безпосередньо від діяння щодо ухилення від сплати податків, а не від самого створення юридичної особи для такого ухилення. Відтак, кваліфікація дій особи за ч.2 ст.205 КК України несе у собі ризик порушення одного із основоположних принципів кримінального права – недопустимості подвійного інкримінування (наслідок у вигляді шкоди може вплинути як на кваліфікацію за вчинення самих незаконних дій – прямий причинно-наслідковий зв’язок, так і для приховування незаконної діяльності – опосередкований зв’язок).
Тому цей склад злочину в існуючому нині вигляді не може залишатись у кодексі, а потребує принаймні спеціально-юридичних та техніко-юридичних змін. Фактично не можна застосувати цю статтю до багатьох випадків реальної фіктивної господарської діяльності, а коли навіть можна, то є ризик порушити концептуальні підходи до кримінальної відповідальності певної особи.
Більше того, навіть з появою у КК України розділу XIV-1 (заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб) не з’явилось ефективних кримінально-правових заходів для припинення фіктивного підприємництва. Йдеться про те, що ліквідувати чи оштрафувати такого суб’єкта підприємницької діяльності не можна (у рамках відповідного кримінально-правового заходу), оскільки ст.96-3 КК України не передбачає їх застосування за вчинення цього виду злочину. Передбачений же штраф (8 500-34 000 грн.) можна у разі несплати замінити на громадські роботи (ч.5 ст.53 КК України), розстрочити, або, як це реально здійснюється, зменшити його розміри до мінімуму (не менше 510 грн.) вийшовши за межі санкції на підставі ст.69 КК України.
Більше того, для ініціювання визнання фіктивними правочинів, вчинених юридичною особою, до посадових осіб якої застосовано кримінальну відповідальність за ст.205 КК України, достатньо судового рішення, яким встановлюється відповідний факт фіктивного підприємництва. Так, у випадках звільнення від кримінальної відповідальності (а за ст.205 КК України це можливо залежно від конкретної підстави для звільнення, оскільки мова йде про злочин невеликої (ч.1) чи середньої тяжкості (ч.2)) постановляється відповідна ухвала, якою водночас констатується факт вчинення цією особою злочину. Вона, так само як і обвинувальний вирок, констатує, що при діяльності певного суб’єкта підприємництва встановлено склад злочину за ст.205 КК України, але саме особу з певних причин звільнено від кримінальної відповідальності. Тобто не потрібно навіть реально застосовувати до «фіктивної посадової особи» негативні кримінально-правові наслідки. За таких умов криміналізація цього діяння точно не досягає мети кримінальної відповідальності.
На концептуальному рівні фіктивне підприємництво є по суті приховуванням незаконних дій (а точніше підготовкою до приховування шляхом створення чи придбання юридичної особи): якщо такі дії утворюють самостійний склад злочину, за загальним правилом, їх приховування тими ж особами окремим складом злочину бути не повинно. Однак, якщо таке приховування здійснюють інші особи – вони є причетними до злочину (а не співучасниками), за їх дії повинна наставати кримінальна відповідальність (напр. за ст.396 КК). Якщо незаконна діяльність, що маскується, сама по собі не є злочином (напр., ст.164-16 КАП), її приховування так само злочином бути не повинно.
Тому цей склад злочину не може вважатися ефективним засобом боротьби з фіктивним підприємництвом: далеко не всі прояви фіктивного підприємництва криміналізовані, передбачений вид покарання не здатний припинити таку діяльність, запобігти майбутнім спробам чи «компенсувати» завдану шкоду[3], концептуально відповідні діяння в принципі не утворюють самостійного виду злочину.
Черговим кроком на шляху проведення судової реформи стало внесення до Верховної Ради України президентського законопроекту №6232 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким передбачається створення якісно нової процесуально-правової бази здійснення правосуддя. Прийняття такого закону на сьогодні є нагальною проблемою, адже без оновлення процесуального законодавства «нові» суди зможуть існувати лише на папері.
Подвійний статус
Кардинальні зміни чекають на найвищий судовий орган, який змінить не лише назву,структуру, кількісний та якісний склад, але й повноваження. Попри те, що такі зміни спрямовані на подолання процесуальних проблем та забезпечення якісного здійснення правосуддя, вони не зовсім узгоджуються з Конституцією України.
Як і Закон «Про судоустрій і статус суддів», нові процесуальні кодекси визначають Верховний Суд як суд касаційної інстанції, що прямо суперечить положенням п. 11 «Перехідних положень» Конституції України, який чітко розмежовує Верховний Суд та суди касаційної інстанції.
Незвичною для української судової системи буде можливість Верховного Суду самостійно переглядати прийняті ним же рішення. На даний час такі повноваження визначені у ст. 45 Закону «Про судоустрій і статус суддів», згідно з якою Велика палата Верховного Суду діятиме як суд апеляційної інстанції у справах, розглянутих Верховним Судом як судом першої інстанції.
Перелік таких справ визначається у ст. 22 проекту КАС України, за якою Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата, а також щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради, Президента України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Наведені категорії справ не є новими для судової системи, та на даний час вони розглядаються Вищим адміністративним судом України як судом першої інстанції.
Зразкові справи
Новелою українського процесуального законодавства у разі прийняття законопроекту №6232 буде наділення Верховного Суду як суду першої інстанції повноваженнями на розгляд зразкових адміністративних справ та прийняття зразкових адміністративних рішень. Так, законопроектом передбачається запровадження у адміністративному судочинстві процесуального механізму розгляду так званих типових справ за прикладом рішення Верховного Суду в одній з таких справ (зразковій справі). Необхідними умовами для розгляду цих справ та прийняття зразкових рішень Верховним Судом є:
1. наявність у провадженні адміністративного суду щонайменше 10 типових справ;
2. внесення зазначеним адміністративним судом мотивованого подання до Верховного Суду про розгляд однієї з вказаних типових справ як судом першої інстанції;
3. додання до вказаного подання матеріалів цієї справи.
При цьому типовими адміністративними справами проект КАС України визначає адміністративні справи, відповідачем у яких є один і той же суб’єкт владних повноважень (його відокремлені структурні підрозділи), спір у яких виник з аналогічних підстав, у відносинах, що регулюються одними нормами права, та у яких позивачами заявлено аналогічні вимоги.
Як зазначають автори законопроекту №6232 у пояснювальній записці, впровадження вказаної процедури у адміністративному судовому процесі дасть змогу зменшити навантаження на суддів, забезпечити єдність правозастосовної практики та сприятиме швидкому розгляду великої кількості однотипних справ. Однак з таким твердженням можна погодитися лише частково, адже зазначені зміни призведуть до значної завантаженості вищого судового органу, до якого будуть вправі звертатися з відповідними поданнями усі адміністративні суди України. Як наслідок, це може призвести до поверхового розгляду (перегляду) справ Верховним Судом, безпідставного повернення ним заяв (скарг) та безпідставної відмови у відкритті провадження у зразкових справах. Тобто насправді такі зміни можуть негативно позначитися на якості правосуддя найвищого судового органу та судів нижчих інстанцій, які враховуватимуть викладені у його зразкових рішеннях правові висновки.
Крім того, сумнівним видається твердження щодо сприяння такої процедури швидкому розгляду великої кількості однотипних справ. По-перше, передача зразкової справи до Верховного Суду, вирішення питання щодо відкриття по ній провадження та її безпосередній розгляд вимагають чимало часу. По-друге, законопроектом не лише не встановлено скорочені строки для розгляду типових справ, але й передбачено можливість зупинення провадження у них до вирішення зразкової справи (ст. 291 проекту КАС України).
Виняткова касація
Безперечно, на розвантаження касаційних судів спрямовані положення Конституції України (п. 8 ч. 2 ст. 129) та законопроекту №6232 (ст. 328 проекту КАС України), які передбачають можливість касаційного оскарження судових рішень лише у передбачених законом випадках. На перший погляд, вирішенню проблеми завантаженості найвищого судового органу також повинні сприяти положення законопроекту, що визначають перелік судових рішень, які касаційному оскарженню не підлягають.
Так, за ст. 328 проекту КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
1. касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
2. особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням при розгляді іншої справи;
3. справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу.
При цьому законопроект не конкретизує, що слід розуміти під такими поняттями, як «питання права, що має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики», «справа, що має виняткове значення для учасника справи» тощо.
Незважаючи на те, що «закон один для всіх», через це можуть виникнути ситуації, коли аналогічні справи будуть переглядатися у касаційному порядку в залежності від складу суду, а не наявності законних підстав для такого перегляду. Наявність таких оціночних понять може не лише негативно позначитися на судовій системі, але й створити у ній додаткові підстави для корупції.
Передчасна відмова
Не можна залишити поза увагою і повноваження касаційного адміністративного суду на визнання касаційної скарги необґрунтованою на стадії її прийняття. Наявність таких повноважень у суду свідчить про те, що правомірність вимог касаційної скарги фактично вирішується на стадії прийняття скарги до провадження, що позбавляє заявника гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий судовий розгляд справи щодо його прав та обов’язків.
Як показує судова практика, у більшості випадків в ухвалах про відмову у відкритті касаційного провадження у зв’язку з необґрунтованістю скарги суди не наводять жодних мотивів спростування її доводів. Тим самим вказана норма фактично створює передумови для зловживання судами своїми правами щодо касаційного перегляду судових справ. Наслідком таких зловживань є позбавлення особи доступу до правосуддя, адже повторні скарги на це ж судове рішення незалежно від їх обґрунтованості «приречені» на відмову.
З цих підстав у законодавстві доцільно було б закріпити норму, яка передбачала б повноваження касаційного суду на залишення таких скарг без руху, що забезпечувало б скаржникам можливість усунути недоліки скарги та реалізувати право на судовий захист. Проте такої проблеми автори законопроекту, спрямованого на забезпечення ефективної реалізації права на справедливий суд в Україні, не помітили.
Натомість законопроект №6232 наділяє суди повноваженнями відмовляти у відкритті касаційного провадження у разі очевидності правильного застосовування норми права та відсутності розумних сумнівів щодо її застосування чи тлумачення. Водночас відповіді на питання, що слід розуміти під «очевидністю правильного застосування норми права» та «розумними сумнівами застосування чи тлумачення норми» законодавець не дає. Незрозуміло, якими мотивами керувалися автори законопроекту при визначення таких оціночних підстав, проте на сьогодні можна стверджувати, що така законодавча невизначеність сприятиме збільшенню кількості відмов у розгляді касаційних скарг, особливо в умовах збільшення навантаження на касаційні суди.
Велика палата
Значну увагу автори законопроекту приділяють повноваженням Великої палати Верховного Суду, яка може діяти як суд апеляційної або касаційної інстанції. За законопроектом справа, що розглядається у касаційному порядку, передається (може бути передана) Великі палаті Верховного Суду у разі:
1. якщо колегія (палата, об’єднана палата), що переглядає справу у касаційному порядку, вважає необхідним відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об’єднаної палати) іншого касаційного суду.
2. якщо колегія (палата, об’єднана палата), що переглядає справу у касаційному порядку, вважає необхідним відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Великої палати;
3. якщо суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему, і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики;
4. якщо учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб’єктної юрисдикції.
Таким чином, законопроект позбавляє суди нижчих інстанцій можливості відступу від правових висновків Верховного Суду, передбачаючи можливість їх зміни лише найвищим судом. Безперечно, такі норми сприятимуть формуванню єдиної судової практики, проте наділення зазначеними повноваження лише Верховного Суду може призводити до безпідставного скасування судових рішень нижчих інстанцій, мотивованих попередніми правовими висновками.
При застосуванні вказаних правових норм може виникнути також питання щодо визначення «виключної правової проблеми», адже ані дефініції цього поняття, ані критеріїв віднесення тієї чи іншої проблеми до виключної законопроект не містить. Відсутність відповідного законодавчого регулювання може приводити до безпідставного затягування касаційного перегляду справ, адже направлена до Великої палати справа може бути повернута до касаційного суду, у якому вона перебувала.
Підсумовуючи, можна зробити висновок, що зміни, які пропонується внести законопроектом №6232, не розв’язують усіх проблем у сфері адміністративного судочинства, а в деяких випадках навіть породжують нові. Зокрема, удосконалення правового регулювання потребують питання розгляду зразкових справ, відмови у відкритті касаційного провадження тощо. Ряд оціночних понять залишаються законодавчо невизначеними, що спричинить неоднакове застосування одних і тих самих процесуальних норм та формування різної судової практики.
Кажуть, інформація – це свого роду нафта. Цінність інформації, як і нафти, спочатку недооцінювали. Разом з тим, роль інформації у суспільстві дедалі збільшувалася, що у сукупності з іншими факторами (зокрема, зростанням ролі інформаційних і телекомунікаційних технологій) призвело до так званої інформаційної революції та формування інформаційного суспільства. Тепер інформація, її створення, використання та розповсюдження є основою не тільки сфери культури, але й економіки та політики.
Угодою про асоціацію між Україною та ЄС передбачено співпрацю щодо розвитку інформаційного суспільства. Водночас, неможливо вести мову про розвиток інформаційного суспільства без забезпечення інформаційної безпеки, кібербезпеки та конфіденційності. Тому, спробуємо розібратися, в якому напрямку Україні слід рухатись у сфері кібербезпеки, конфіденційності та хмарних технологій, дослідивши стандарти регулювання зазначених областей в ЄС.
Cybersecurity: європейські підходи vs українські реалії
Що таке кібербезпека? В розумінні Стратегії ЄС з кібербезпеки: відкритий, надійний і безпечний кіберпростір (Cybersecurity Strategy of the European Union: An Open, Safe and Security Cyberspace): кібербезпека зазвичай відноситься до заходів і дій, які спрямовані на захист кіберпростору, як в цивільній, так і у військовій сферах, від загроз, які можуть завдати шкоди його взаємозалежним мережам та інформаційній інфраструктурі, або пов’язані з ними. Кібербезпека спрямована на збереження доступності та цілісності мереж та інфраструктури, а також конфіденційності інформації, що міститься в них.
Питання кібербезпеки врегульовані, в тому числі, на рівні національного законодавства держав-учасниць ЄС. Так, Стратегія кібербезпеки Німеччини (Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland) визначає кібербезпеку як бажаний стан безпеки інформаційних технологій, за якого ризики для кіберпростору зменшені до прийнятного мінімуму (кібербезпека розглядається як у цивільній сфері, так і у військовій).
Стратегія безпеки та оборони інформаційних систем Франції (Défense et sécurité des systèmes d’information – Stratégie de la France) визначає кібербезпеку як бажаний стан інформаційної системи, в якій вона може протистояти загрозам з кіберпростору, які можуть поставити під загрозу доступність, цілісність і конфіденційність даних, що зберігаються, обробляються або передаються у цих системах.
Разом з тим, інформаційна безпека та кібербезпека не ототожнюються. Відтак, в документі Трансформація кіберпростору (Transforming Cybersecurity), підготовленому ISACA, залежно від рівня складності атак і загроз (визначаються на рівні держав або наднаціонального об’єднань) до сфери інформаційної безпеки віднесено: випадкові спроби атак та прості атаки шкідливих програм, до кібербезпеки – кібервійни, цільові кібератаки (АРТ) та фішинг, також існують загрози, які можуть відноситись як до сфери інформаційної безпеки, так і кібербезпеки – комплексні атаки шкідливих програм і експлойт (0day та комплексний).
Що з приводу визначення кібербезпеки на рівні національного законодавства? Наразі є чинною Стратегія кібербезпеки України, затверджена указом Президента України від 15 березня 2016 року № 96/2016, метою якої є створення умов для безпечного функціонування кіберпростору, його використання в інтересах особи, суспільства і держави. Разом з тим, зазначена стратегія не наводить визначення кібербезпеки. Питання інформаційної безпеки, захисту інформації та у сфері інформаційних технологій, як складові національної безпеки, передбачені Законом України «Про основи національної безпеки України», однак загрози національній безпеці у сфері інформаційної безпеки не повністю охоплюють кіберзагрози. Окрім цього, в першому читанні було прийнято проект закону «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України», який під кібербезпекою пропонує розуміти захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства та держави в кіберпросторі, за якого забезпечується сталий розвиток інформаційного суспільства та цифрового комунікативного середовища, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних і потенційних загроз національній безпеці України у кіберпросторі. Які проблеми з окресленим поняттям? По-перше, і найголовніше – абсолютно не зрозуміло, що то за «життєво важливі інтереси» в кіберпросторі, які захищаються. Але, це більше питання законодавчої техніки. По-друге, визначення кібербезпеки дублює дефініцію «національної безпеки» з певним пристосуванням до особливості об’єкту правової охорони, що є не зовсім правильним з огляду на те, що може скластися враження, що кіберпростір це така собі «паралельна реальність». Насправді це не так, паралельної реальності не існує.
Кібербезпека по-європейськи
Основоположним нормативним актом у сфері кібербезпеки є Конвенція Ради Європи про кіберзлочинність від 23 листопада 2001 року, ратифікована Україною 7 вересня 2005 року.
Зазначений документ передбачає існування таких груп кібервтручань та загроз:
1. правопорушення, пов’язані з конфіденційністю, цілісністю та доступністю комп’ютерних даних та систем, до яких належать незаконний (несанкціонований) доступ до комп’ютерних систем, нелегальне перехоплення комп’ютерних даних, пошкодження, знищення, погіршення, зміну або приховування комп’ютерної інформації, втручання у функціонування комп’ютерної системи, незаконне виготовлення, використання комп’ютерних програм, паролів тощо;
2. правопорушення, пов’язані з комп’ютерами, зокрема підробка та шахрайство;
3. правопорушення, пов’язані зі змістом, зокрема з дитячою порнографією.
4. правопорушення, пов’язані з порушенням авторських і суміжних прав.
Окрім цього, у 2013 році було прийнято Стратегію ЄС з кібербезпеки: відкритий, надійний і безпечний кіберпростір, яка має на меті гармонізувати підходи до кібербезпеки у всіх державах-членах ЄС. З огляду на зазначене стратегія переслідує такі п’ять цілей:
1. Досягнення кіберстійкості.
2. Суттєве скорочення кіберзлочинності.
3. Розробка політики кібероборони, пов’язаної зі Спільною політикою безпеки і оборони (CSDP).
4. Розвиток виробничих і технологічних ресурсів для кібербезпеки.
5. Створення узгодженої міжнародної політики кіберпростору для ЄС і просування основних цінностей ЄС.
Також питання, пов’язані з кібербезпекою регулюються Директивою 2016/1148 про заходи для забезпечення високого рівня безпеки мережевих та інформаційних систем у всьому Союзі від 6 липня 2016 року (NIS Directive), прийнятою Європарламентом, яка встановлює вимоги безпеки в таких критично важливих сферах як банківська, енергетики, транспорту, охорони здоров’я, інфраструктури фінансового ринку та цифрової інфраструктури, а також вимоги безпеки у сферах онлайн-послуг (торгових майданчиків, пошукових систем, хмарних технологій тощо).
Зазначена директива покладає на держав-членів ЄС, зокрема, такі обов’язки:
1. прийняття внутрішньодержавних стратегій NIS, які визначать стратегічні цілі у сфері кібербезпеки;
2. формування національного органу, на який будуть покладені обов’язки щодо реалізації та контролю за дотриманням NIS Directive;
3. створення Computer Security Incident Response Teams, відповідальної за інциденти та загрози, які виникають у сферах, визначених директивою.
Все буде конфіденційно
Наразі в ЄС діє перехідний період у сфері конфіденційності. Ще залишається чинною Директива 95/46/ЄС про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних від 24 жовтня 1995 року (Data Protection Directive), прийнята Європарламентом, яка втратить чинність із набранням законної сили Регламентом 2016/679 про захист фізичних осіб щодо обробки персональних даних та про вільне переміщення таких даних, а також про скасування Директиви 95/46/ЄС від 27 квітня 2016 року (General Data Protection Regulation). Тому, доцільно розглядати конфіденційність саме в контексті General Data Protection Regulation.
Під персональними даними зазначений регламент розуміє будь-яку інформацію, яка стосується конкретно визначеної фізичної особи або особи, що може бути конкретно визначеною. Фізична особа, яку ідентифікують, є тією, яку можна ідентифікувати прямо чи непрямо (опосередковано), зокрема за допомогою ідентифікатора, такого, як ім’я, ідентифікаційний номер, інформація про локацію, он-лайн ідентифікатора або на один чи більше факторів, специфічних для фізичної, психологічної, генетичної, розумової, економічної, культурної або соціальної індивідуальності цієї фізичної особи
Аналогічне до означеного визначення міститься також у Конвенції Ради Європи про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних від 28 січня 1981 року, яка ратифікована Україною 6 липня 2010 року.
Тепер більш докладно про те, що нового принесе General Data Protection Regulation:
1. порівняно із Data Protection Directive, яка має рекомендаційний характер, General Data Protection Regulation є обов’язковим для усіх держав-членів ЄС;
2. де-факто регламент матиме вплив не тільки на осіб, які обробляють персональні дані в державах-учасницях ЄС, але й на осіб, які хоч і знаходяться поза межами ЄС, але обробляють персональні дані резидентів ЄС;
3. згода на обробку персональних даних має бути «явною»;
4. закріплюється можливість подачі позовів, аналогів колективних, які існують в американській правовій системі, у разі втрати персональних даних під час їх обробки;
5. як і раніше, суб’єкти персональних даних мають право знати хто і з якою метою обробляє їх персональні дані, разом з тим регламент встановлює строк для надання відповіді на такий запит – 30 днів (директива не визначає);
6. регламентовано право бути забутим, зокрема у таких випадках: (а) відпала потреба у їх обробці з метою, з якою вони були зібрані; (b) суб’єкт персональних даних відкликав свою згоду на обробку персональних даних; (с) відпали законні підстави для обробки персональних даних; (d) персональні дані оброблюються незаконно; (е) персональні дані повинні бути видаленні задля виконання юридичних обов’язків; (f) персональні дані були зібрані у зв’язку із наданням послуг інформаційного суспільства дітям.
7. встановлюється обов’язок інформування суб’єктів персональних даних про їх права;
8. будь-яка особа (фізична або юридична), яка обробляє персональні дані нестиме відповідальність, це також стосується третіх осіб, під якими регламент розуміє фізичних або юридичних осіб, державні органи, установи або організації, крім суб’єкта даних, контролера, процесора і осіб, які під безпосереднім керівництвом контролера або процесора, мають право на обробку персональних даних;
9. посилюються санкції.
Слід відмітити, що за загальним правилом, зокрема відповідно до Конвенції про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних, захист даних пов’язується із захистом даних саме фізичних осіб, разом з тим Договірні сторони можуть забезпечувати захист даних юридичних осіб, таких як бізнес-компаній і асоціацій у їх внутрішньому законодавстві.
Хмарні обчислення
Стандарти ЄС у сфері хмарних технологій охоплюються вищеописаними документами (як загальними в сфері кібербезпеки, так і документами щодо конфіденційності).
Разом з тим, хмарні технології в ЄС описані в документі, прийнятому Єврокомісією, – Розкриття потенціалу хмарних технологій в Європі (Unleashing the Potential of Cloud Computing in Europe).
Відповідно до зазначеного документу хмарні обчислення в спрощеному вигляді можна розуміти як зберігання, обробку і використання даних на віддалених комп’ютерах, доступних через Інтернет.
Хмарні обчислення, в розумінні зазначеного документу, характеризуються такими ознаками:
1. апаратні комплекси (комп’ютери, пристрої зберігання даних) є власністю постачальника хмарних послуг, а не користувача, який взаємодіє з ним через Інтернет;
2. точне розташування даних або процесів, так само як і інформації, яка є частиною АПК і використовується користувачем в даний момент, не має для користувача значення, навіть, якщо це може бути важливим для застосовуваного правового поля;
3. провайдери хмарних технологій порозподіляють робочі навантаження (наприклад, від одного комп’ютера до іншого або від одного центру обробки даних до іншого), з метою оптимізації використання доступного обладнання;
4. зберігання і обробка даних відбувається віддалено, і робиться їх доступним, наприклад, через додаток (компанія може використовувати свої хмарні обчислення так само, як користувачі використовують свої поштові акаунти);
5. компанії та приватні особи можуть отримати доступ та використовувати своє програмне забезпечення, коли і де їм це необхідно, наприклад, на персональних комп’ютерах, планшетах і смартфонах;
6. хмара складається з рівнів: апаратне забезпечення, проміжне програмне забезпечення або платформа, і програмне забезпечення;
7. користувачі зазвичай платять за використання, уникаючи при цьому великих авансових і постійних витрат, необхідних для створення і експлуатації комп’ютерного обладнання, яке вони потребують;
8. користувачі можуть легко модифікувати кількість та якість обладнання, яке вони використовують.
Документом передбачаються три основні дії:
1) розроблення типових договорів на справедливих умовах, які будуть безпечними для сторін, та включатимуть такі положення: щодо збереження даних після закінчення дії договору, розкриття даних та збереження їх цілісності, розміщення та переміщення даних, право власності на дані, положення щодо відповідальності;
2) розробка та уніфікація стандартів, які існують в сфері хмарних технологій;
3) створення European Cloud Partnership з метою впровадження інновацій та зростання державного сектору.
Висновки
ЄС не стоїть на місці, постійно змінюючи та вдосконалюючи підходи до регулювання сфери кібербезпеки та інформаційної безпеки. Враховуючи, що Угодою про асоціацію між Україною та ЄС передбачено співпрацю щодо розвитку інформаційного суспільства, очевидним є той факт, що національне законодавство має втілити європейські стандарти правового регулювання у цій сфері.
Ще наприкінці зими цього року Миколаївським окружним адміністративним судом було прийнято доволі цікаву постанову, якою він скасував санкції, що були накладені на фізичну особу-підприємця відповідно до норм Кодексу законів про працю від 10.12.1971 № 322- VIII (далі – КЗпП). У справі було встановлено, що за результатами перевірки суб’єкт господарювання (фізична особа-підприємець) був притягнутий до двох видів відповідальності – спочатку до адміністративної (згідно ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення від від 07.12.1984 № 8073-X (далі – КУпАП)) а потім – до відповідальності згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП. Суд, посилаючись на положення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод постановив, що по суті відбулося подвійне притягнення до юридичної відповідальності, оскільки санкції, які передбачені як КзпП, так і КупАП, репрезентують один вид відповідальності та за своєм характером є кримінальним у розумінні права Конвенції, хоча і не вважаються таким за національним кримінальним законодавством. Враховуючи це, суд визнав порушення принципу неможливості притягнення двічі до відповідальності за одне і те саме правопорушення.
Зазначений судовий акт наштовхує на роздуми про те, чи можливе застосування принципу неможливості подвійного притягнення до відповідальності за одне й теж правопорушення (який у доктрині та міжнародних правових актах також відомий як non bis in idem) у податкових правовідносинах.
Згідно статті 61 Конституції України, ніхто не може бути притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. В статті 111 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (далі — ПК України), за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності:
1. фінансова;
2. адміністративна;
3. кримінальна.
З процитованих вище положень законодавства можна зробити припущення, що невиключена ситуація, коли платник податків притягується до всіх трьох видів відповідальності (за ПК України, КУпАП та Кримінальним кодексом України від 05.04.2001 № 2341-III).
Проте таку ситуацію навряд чи можна визначити допустимою у контексті практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, Суд), яка, відповідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV , застосовується національними судами при розгляді справ. ЄСПЛ має численну практику застосування ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (зокрема і в спорах за приводу податкових правовідносин).
Перш за все, варто процитувати саме положення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (Конвенція та Перший протоколи, а також протокли № 2, 4, 7, 11 ратифіковані Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР): “нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави”.
Фактичні обставини, з якими заявники звертаються до ЄСПЛ з вимогами встановлення порушення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод у відносинах з приводу справляння податків, є в певній мірі типовими. Платники податків не відображають у звітності дані про об’єкти оподаткування та не сплачують з них податки. Це виявляється фіскальними органами та має наслідком початок адміністративної процедури з приводу донарахування податків та встановлених податковим законодавством штрафів. Крім цього, розпочинається і кримінальне провадження за ухилення від сплати податків. В результаті платники зазнають санкцій як адміністративного, так і кримінального характеру.
Яким чином діє ЄСПЛ, встановлюючи наявність або відсутність порушення принципу non bis in idem у податкових справах? Він звертається до певного алгоритму, розкладаючи принцип на складові частини та співставляючи його з фактами, що були наведені заявниками. Наприклад, у справах “Остерлунд проти Фінляндії” від 10.02.2015, “А. та Б. Проти Норвегії” від 15.11.2016 Суд при оцінці давав відповідь на наступні питання:
1. чи були провадження (як податкові, так і кримінальні за національним законодавством) кримінальними по своій природі? ЄСПЛ при відповіді на це питання тлумачить “кримінальність” природи провадження, обвинувачення чи покарання доволі автономно, тобто не обмежуючись віднесенням провадження до кримінального національним законодавством. Останнє є лише одним з критеріїв, за якими суд визначає, чи мали заходи держави кримінальний характер. Іншими, більш важливими з точки зору суду, є критерії кола адресатів (визначене або невизначене) та критерій правових наслідків для адресата. Застосування в сукупності цих трьох критеріїв отримало назву “тест Енгеля” – за назвою справи, в якій суд вперше їх застосував для визначення кримінальної природи обвинувачення;
2. чи було правопорушення, за які платника притягнуто до одного з видів відповідальності, тим самим, за яке його притягнули до іншого виду відповідальності? ЄСПЛ для оцінки цього аспекту (зокрема в останній справі “А. та Б. Проти Норвегії” від 15.11.2016) використав гармонізований підхід, який він раніше сформулював у справі “Золотухін про Росії” від 10.02.2009: під одним і тим же правопорушенням (за яке забороняється притягати двічі до відповідальності) слід розуміти правопорушення, котре ґрунтується на однакових фактах або фактах, які, по суті, є тими же самими;
3. чи було рішення, яким платника притягнули до адміністративної чи кримінальної відповідальності, остаточним? Суд у низці справ зазначав, що мета статті 4 Протоколу №7 полягає в недопущенні повторного провадження у кримінальній справі, яке закінчилося винесенням «остаточного» рішення. Так, у справі “”Остерлунд проти Фінляндії” від 10.02.2015″ фізичну особу спочатку було остаточно визнано винною у податковому шахрайстві (як злочині відповідно до національного законодавства), а згодом підтверджено законність нарахувань податку та штрафів. Це було визнано ЄСПЛ неприйнятним з точки зору принципу non bis in idem;
4. чи було дублювання проваджень? Європейський суд наголосив, що ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції забороняє повторне кримінальне провадження, по якому вже було винесене остаточне рішення. При чому розмежовуються послідовні та паралельні провадження. Послідовне провадження забороняється взагалі, якщо по першій серії проваджень було прийнято остаточне рішення. Паралельні провадження, на думку Суду, можливі, але лише до моменту винесення остаточного рішення у одному з них. З цього моменту друге відкрите провадження повинно бути закрите. Крім цього, ЄСПЛ враховує, чи були провадження тісно пов’язані між собою та чи були враховані юрисдикційними органами те покарання, яке платник зазнав за першим закінченим провадженням. До прикладу, в “А. та Б. Проти Норвегії” від 15.11.2016 Суд зазначив: незважаючи на те, що до платника були застосовані різні санкції двома різними органами в окремих провадженнях, між цими провадженнями існував суттєвий зв’язок по суті і в часі. Цей зв’язок дозволяє розглядати обидва провадження як складову частину єдиної цілісної системи санкцій за ненадання інформації про дохід у податковій декларації. Враховуючи це, а також той факт, що при призначенні кримінального покарання національним судом були взято до уваги застосування значних (30%-ий штраф) адміністративно-податкових санкцій, ЄСПЛ не визнав порушення принципу non bis in idem.
Зазначений підхід ЄСПЛ потенційно можна застососувати і до податкових спорів, які виникають в Україні. Фінансова відповідальність за главою 11 ПК України передбачає накладення штрафів, при чому розмір санкцій встановлюється залежно від суми несплаченого податку. Штрафи за ухилення від сплати податків у якості основного покарання передбачає і Кримінальний кодекс України (ст. 212). Таким чином, несплата податків для платника (за умови ненадходження податків у значних розмірах, згідно Кримінального кодексу України) може спричинити притягнення його як до кримінальної, так і до фінансової відповідальності. Це правпорушення є таким, що засновується на однакових фактах або фактах, які, по суті, є тими же самими. Як покарання за статтею 212 Кримінального кодексу, так і штраф у розмірі від 25% до 50% відповідно до ПК України за логікою ЄСПЛ, вочевидь, буде визнаватись кримінальним. За умови винесення остаточних рішень в обох провадженнях можна буде констатувати порушення приниципу non bis in idem.
Втім, поки це лишається побажанням та надією на майбутнє, а не констатацією існуючих тенденцій. Тільки час покаже, чи буде прийнятий підхід ЄСПЛ при вирішенні подібних спорів. А поки – чекаємо, коли справа щодо подвійної відповідальності за КзпП та КупАП, про яку йшлося на початку, потрапить до судів вищої інстанції.
Специально для «Зеркало недели. Украина» № 18-19
Наивно было бы полагать в феврале 2014-го, что украинская революция способна воплотить в жизнь миф о простой и легкой налоговой системе. Ведь постоянное усложнение налогообложения — это не просто модный мировой тренд. Сложностью и обременительностью процедур налоговые системы рефлексируют на развивающиеся экономические отношения, порою даже не поспевая за последними.
Чуть больше трех лет понадобились украинской революции, чтобы пройти путь от лозунга о “простой и понятной” девятиналоговой системы до всеобщего декларирования доходов как необходимого условия существования справедливого и эффективного налогообложения. Действительно, даже беглый просмотр законодательных инициатив правительства в сфере финансов последнего года вызывает стойкое чувство дежавю с инициативами Миндоходов 2013-го. Однако чувство это обманчиво.
Речь идет всего лишь о еще одной яркой и очевидной иллюстрации непреложного закона всех революций — любая успешная революция, в основе которой (полностью либо частично) лежит чрезмерное налоговое бремя, после своей победы всегда приводит только к увеличению налогообложения. В XVII в. весьма безобидные претензии короля Англии на право взимать дополнительные пошлины обернулись, после потери головы Карлом I на эшафоте, более чем двумястами налогами, введенными абсолютной властью протектората Кромвеля. Веком позже революция в США, вызванная введением в колонии сахарного акциза и безобидного гербового сбора, привела к становлению четкой системы федеральных акцизов и других сборов, взимаемых на территории США правительством. Отмена налогов в начале Великой французской революции стала утопией, от которой быстро отказались, введя новые платежи. Это только самые яркие исторические примеры, список которых пополнился и событиями из новейшей истории Украины.
Наивно было бы полагать в феврале 2014-го, что украинская революция способна воплотить в жизнь миф о простой и легкой налоговой системе. Ведь постоянное усложнение налогообложения — это не просто модный мировой тренд. Сложностью и обременительностью процедур налоговые системы рефлексируют на развивающиеся экономические отношения, порою даже не поспевая за последними. Скажем больше, в современных условиях фигурация налогообложения является единственным способом обеспечения его справедливости. Среди специалистов этот вопрос не вызывает сомнения, что, впрочем, не мешает политиканам и активистам спекулировать иллюзией для достижения своих меркантильных целей. Именно они подогревают и развивают наивную и бесхитростную веру несведущих в сказку о простых и низких налогах, порождая запрос общества (преимущественно необразованной его части) на то, что американцы называют tax cuts, когда хотят освободить от налогов богатых, “защищая” права бедных.
Таким образом, возврат постреволюционного правительства к идее всеобщего декларирования вполне закономерен. А законодательная норма, устанавливающая правило о том, что декларации должны подавать все или почти все (кроме пенсионеров и тех, кто получает доходы только по одному месту работы), справедлива, обоснована и необходима. Почему? Давайте разберемся.
Налоговые аргументы
Начнем с недостатков всеобщего декларирования. Институт без сомнения обременяет налогоплательщика дополнительными обязанностями по учету и исчислению своего дохода и собственно декларированию, т.е. ежегодной подаче декларации налоговому ведомству, содержащей данные о его доходах. Выполнение данной обязанности занимает время. В США налогоплательщики (по данным соцопросов) тратят в год больше времени на соблюдение налоговых процедур, чем на секс. При этом вряд ли от декларирования налогоплательщик получает больше удовольствия. Нет, мы не пытаемся утверждать, что декларирование мешает воспроизводству населения в США, мы приводим статистику, которая очевидно свидетельствует о том, что налоговый учет и отчетность занимают достаточно много времени, что несущественно, но все же влияет на макроэкономические показатели страны в целом.
Кроме того, всеобщее декларирование банально стоит налогоплательщикам денег. Тех кровно заработанных доходов, часть которых налогоплательщик тратит на оплату услуг армии аудиторов, бухгалтеров и налоговых адвокатов, специализирующихся на непростом подоходном налоге. В тех же США налоговые адвокаты могут заниматься не просто налогом на доходы, но специализироваться на отдельной его части. Налоговый кодекс США, регулирующий взимание income tax, насчитывает 74 608 страниц. К слову, за последние 100 лет он вырос в 187 раз! Разобраться в нормативном акте такого объема простому смертному сложно самостоятельно, что делает необходимой весьма недешевую помощь специалиста. Ведь неисполнение или не полное исполнение своей обязанности по декларированию и уплате налога влечет за собой ответственность налогоплательщика вплоть до уголовной.
Юридическая ответственность — это еще одно негативное последствие всеобщего декларирования для налогоплательщика. Очевидно, что налоговое декларирование влечет за собой расширение прав и, главное, возможностей контролирующих органов, получающих не только огромную базу данных, но и право привлечь к ответственности не налогового агента, а непосредственно налогоплательщика. Для государства открываются также возможности контроля над затратами налогоплательщика, от которого со временем могут потребовать тратить только те деньги, происхождение которых он может объяснить. Об этом, к слову, уже зашла речь в правительстве.
Казалось бы, негативов достаточно для того, чтобы отказаться от идеи всеобщего декларирования. Однако не все так просто. На самом деле каждый минус института превращается в плюс, если рассмотреть его под другим углом.
Да, всеобщее декларирование сложнее для налогоплательщика. Но именно оно может обеспечить широкое использование прогрессии в налогообложении дохода. Умеренная прогрессия (несколько ступеней с шагом в 5%) нужна и важна для справедливости налогообложения, обеспечиваемой путем жертвы равной ценности налогоплательщиками с высоким и низким доходом. Ведь очевидно то, что ценность гривни в доходе богатого и гривни в доходе бедного для них являются различными. Кроме того, прогрессия попросту увеличит поступления в бюджет. Отметим, что стоимость взимания прогрессивного налога выше стоимости взимания flat tax. Мы уже говорили о затратах на учет, аудит и декларирование налоговых обязательств. Однако, по нашему мнению, это справедливая цена.
Только в рамках всеобщего декларирования может быть реализован проект посемейного налогообложения доходов, успешно функционирующий в развитых странах. Такой подход к исчислению дохода позволяет укрепить институт традиционного брака — основы успешно развивающегося общества. Исчисление дохода с учетом налоговых вычетов всей семьи, в том числе иждивенцев, дает традиционным
семьям право на дополнительные налоговые вычеты по сравнению с индивидуальными налогоплательщиками, ставя семью в более выгодное положение. Решению о ведении посемейного налогообложения должна предшествовать широкая общественная дискуссия. Как компромиссный вариант возможно предусмотреть в законодательстве два альтернативных способа налогообложения доходов (посемейный и индивидуальный).
Еще одним преимуществом всеобщего декларирования является возможность более широкого использования механизма налоговых вычетов, что приближает объект налогообложения — доход — к чистому доходу, уменьшая его на те затраты налогоплательщика, которые не могут и не должны облагаться налогом (затраты на уплаченные по кредитам проценты (речь не идет о потребительском кредитовании), медицинское обслуживание, образование, уплаченные налогоплательщиком другие налоги, плата за наём жилья и коммунальные платежи, возможно, отдых на территории Украины и т.д.). Это, конечно, уменьшит поступления в бюджет, но это — допустимые потери, если мы говорим о справедливости налогообложения и поддержке определенных отраслей отечественной экономики.
Больше чем налоги
Мы полагаем, что ценность всеобщего декларирования для общества выходит далеко за пределы налогообложения как такого. Говоря о всеобщем декларировании, мы ведем речь не только и даже не столько о налогах, сколько о взаимосвязи, взаимных правах и обязанностях лица, государства и общества. Эта тема намного шире, чем кажется на первый взгляд.
Каждый день нас повсюду окружают налоги. При совершении сделок, приобретении товаров, получении дохода государство залазит в карман налогоплательщика тем незаметнее, чем четче и эффективнее построен процесс взимания налога. По большому счету государству выгодна существующая система взимания подоходного налога. Проведите эксперимент, задайте вопрос соседям о том, сколько они заплатили налога на доходы в прошлом месяце. Никто не скажет точную сумму. Мы не осознаем даже самого факта платежа налога, не мыслим его как лепту в общее благо. Мы просто не замечаем того, насколько дорого нам с вами обходится государство.
Скажем больше. По древней славянской традиции мы никогда не воспринимаем государство как организацию, существование которой оплачиваем мы с вами. Наш Левиафан не просто в один момент вышел из-под контроля, разорвав сковывающие его цепи, он никогда под контролем и не был. Наш зверь всегда властвовал над нами, отбирая подобно мелкому средневековому феодалу все то, что может отдать его вассал без риска восстания. Такое мировосприятие есть наша традиция, вплетаемая тысячелетиями льняной суровой нитью в культурный код народа. Отсюда и вера в доброго царя, и возведение государства на трон патернализма, и присущий нам гражданский инфантилизм, и многие другие комплексы, прочно укоренившиеся на уровне нашего подсознания. Многовековую культурную традицию нельзя разорвать в одночасье, однако это не значит, что ее нельзя хотя бы частично адаптировать к современному миру, изменить, постепенно прививая сначала элите, а затем и всему народу ценности, присущие нациям, стоящим выше нас на лестнице прогресса.
Возможно, это прозвучит пафосно, но всеобщее декларирование стоит в ряду мер, которые воспитывают правильное понимание роли государства в обществе, необходимое для развития народа в современном мире. Оно дает осознание того, сколько конкретных денежных единиц мне, конкретному гражданину стоит в день, в месяц, в год государство, которому я плачу налоги. Оно порождает мое право встречного требования справедливого прозрачного и эффективного использования моих денег, а также качественного предоставления оплаченных моими налогами государственных услуг. И пусть сумма налога экономически не эквивалентна стоимости государственной услуги, пусть я вообще не воспользуюсь конкретной услугой. Но осознание себя заказчиком коллективных государственных услуг, оплатившим сполна свою долю их стоимости, смещает акценты в сознании налогоплательщика, переворачивая природу отношений между ним и государством из дуэта “помещик — крепостной” в пару “исполнитель — заказчик”. Осознание своего имущественного участия в обеспечении жизнедеятельности государства порождает мое безоговорочное право участвовать в управлении им. Не заезженную в учебниках по конституционному праву иллюзию о народе как источнике власти, а конкретное, зиждущееся на отчужденном мною имуществе право требовать!
Осознавая себя не тем, у кого отбирают, а тем, кто содержит, платит за государство, я начинаю по-другому относиться не только к власти, но и к согражданам, реципиентам государства. Мы все вместе, кто живет, работает и получает на определенной территории, объединяемся одним общим делом — за свой счет мы содержим общественный институт власти, который пусть и не юридически, но принадлежит нам. Пусть даже условно, но мы превращаемся из сограждан в “сособственников”. Такой подход к понимаю права на государство (сродни праву собственности), выраженный опять-таки в конкретных денежных единицах, объединяет гораздо сильнее, чем любой лозунг о единстве правого и левого берегов Днепра, ведь имущественные вопросы намного более предрасполагают к восприимчивости обывателя, чем любые, пусть даже самые яркие, идеологические лозунги.
Кардинально меняется отношение налогоплательщика, сознательно платящего налог на основании декларации, и к уклонению от налогообложения. Если ранее я его одобрял, т.к. нет ничего несправедливого в уклонении от узаконенного грабежа, то сейчас я осуждаю уклоняющегося от налогообложения соседа, который тем самым не только не участвует в финансировании реализации нашего общего интереса, но и залазит в карман мне, перераспределяя на добросовестных плательщиков свое налоговое бремя.
Пьер Бурдье, а за ним и Лоуренс Харрисон вывели понятие “культурного капитала” как одного из факторов, необходимых для экономического процветания народа. Культурный капитал является совокупностью ценностей, верований, установок, ведущих общество к достижению целей Всеобщей декларации прав человека ООН. Проанализировав несколько десятков современных цивилизаций, Л.Харрисон пришел к выводу, что более успешны на пути прогресса народы, культура которых обладает определенными ценностями (верховенство права, честная игра, индивидуальные права, ограничение государственной власти, религиозная свобода и т.д.), которые нам, к сожалению, характерны в меньшей мере. Без совокупности этих признаков “характера” народа (об этом же другими словами говорил более 100 лет назад Г.Лебон) высоких показателей благосостояния или прогресса достичь невозможно.
Мы не можем согласиться с откровенно попахивающей шовинизмом теорией Л.Харрисона, ведь, исторический путь у каждого народа свой, а его благосостояние не измеряется исключительно цифрами прироста ВВП. Однако здравое зерно в теории, безусловно, есть, и состоит оно в том, что, если мы действительно не хотим плестись в хвосте экономического прогресса, мы должны не только номинально, но и реально принять такие ценности, как, в частности: доверие друг к другу, важность крепких общественных связей, ответственность перед обществом как элиты, так и простых граждан, верховенство права. И мы полагаем, что всеобщее декларирование — не залог, но первый серьезный шаг на этом пути, доказательством чему может служить всеобщее декларирование в США, где только в 2014 г. декларации подали 139,6 млн налогоплательщиков. Этот институт не должен вызвать негатив, но объединить нас как нацию не на этнической, но на национальной основе в современном понимании этого термина. Объединить сопричастностью к общему делу, нашему государству. Ведь как верно отметил Густав Радбрух, народ становится нацией не тогда, когда стремится к национальной самобытности, но лишь когда самозабвенно посвятит себя выполнению общих задач.
Понятно, что всеобщее декларирование будет иметь (как и в случае с электронным декларированием антикоррупционных активистов) весьма положительное влияние на противодействие коррупционным проявлениям в обществе. Ведь глупо рассчитывать на уменьшение коррумпированности всего общества, обязав декларировать доходы и расходы только самих чиновников.
Еще одним очевидным позитивом всеобщего декларирования является возможность и необходимость содержать в порядке свои финансовые дела. Понимать, чем человек владеет и сколько доходов получает. Весьма редкое качество для нас, чьи отцы и деды жили от зарплаты до зарплаты. Возможно, вас это удивит, но четкое понимание своего текущего финансового состояния является загадкой для подавляющего большинства украинцев. Бесспорно, это отнимает время, требует дополнительных действий и усидчивости, однако это же позволяет самоорганизовать себя, воспитать в себе так необходимую нам всем бережливость — также одну из составляющих успеха нации по Л.Харрисону.
Налоговая амнистия
Очень важно отметить, что введение механизма всеобщего декларирования невозможно без качественно проведенной налоговой амнистии. Она создаст необходимые предпосылки для того, чтобы не только в полном объеме реализовать преимущества института, но и легализовать “серый” капитал, накопленный украинскими налогоплательщиками на протяжении всего периода украинской независимости.
Огромные “серые” доходы были получены гражданами если и без прямого нарушения закона, то уж точно в его обход, без уплаты государству обязательных платежей, сопутствующих их получению. Автоматически большая часть украинских граждан оказалась не способна объяснить происхождение доходов, перейдя в разряд потенциальных правонарушителей. И речь здесь идет не столько о доходах вследствие преступной или коррупционной деятельности, сколько о получаемых большей частью украинского населения из источников, общепризнанных в нашем обществе, но последовательно отрицаемых законом. При этом в целом добросовестный налогоплательщик фактически удерживается от декларирования своих доходов, с одной стороны, обязательствами перед другими участниками отношений (напр. работодателем), с другой — грузом предыдущих лет систематического уклонения от налогообложения, ответственность за которое делает бессмысленным перевод его финансовых дел в правовое поле на будущее.
В то же время государство не в состоянии эффективно бороться с уклонением от налогообложения, сталкиваясь с невозможностью доказать незаконность происхождения любых — как маленьких, так и больших — состояний. Ведь налогоплательщик старше 30 лет всегда может объяснить источник происхождения своих средств получением их в период становления украинской независимости, когда доходы не только не подлежали обязательному декларированию, но и не всегда облагались налогом. Для нас очевидным является, что амнистия капиталов должна быть оплатной, проходить только в мирное время и при условии политической стабильности в стране (и, соответственно, доверия правительству), а также сопровождаться широкими гарантиями освобождения от любой ответственности всех плательщиков, принявших в ней участие. Проведение амнистии должно широко сопровождаться разъяснительной работой СМИ.
Очевидно, что (кроме остальных преимуществ) всеобщее декларирование, введенное после грамотно проведенной налоговой амнистии, дает налогоплательщику уникальную возможность начать свою финансовую жизнь заново, с чистого листа написав свою финансовую историю. Он получает легальные доходы, которые сможет открыто использовать и в Украине, и за рубежом, доходы, которые у него не может отнять произвол чиновника, капитал, который в полной мере защищается государством, являясь по меткому определению с 90-х абсолютно “белым”. Иными словами, налогоплательщик получает спокойствие в сегодняшнем и завтрашнем дне и полную защиту основы любого демократического общества — права собственности.
***
Мы можем воспринимать всеобщее налогообложение как очередную попытку наступления на права граждан, несправедливый способ латания дыр государственного бюджета за счет бедных украинцев, или просто называть предложение правительства попыткой установления налоговой тирании. И будем правы с точки зрения ограниченных собственными комплексами, агрессией и врожденной подозрительностью сознания людей, закрытых миру, избегающих и противостоящих прогрессу, отрицающих то, что мир быстро развивается, становится сложнее, идет дальше с нами или без нас. Тогда, вероятно, мы отсрочим введение всеобщего декларирования еще на какое-то время, разменяв борьбу за свое будущее на покой статуса кво. Но мы можем и принять неизбежность внедрения всеобщего декларирования, осознав, что подача декларации намного нужнее самому налогоплательщику, чем государству, которое до сих пор полностью удовлетворяется взысканием налогов силами налоговых агентов, воспринять важность, правильность и справедливость такого института, нужность его для государства, общества, будущего нас и наших детей. Решать нам…
Угода про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода про Асоціацію, Угода) є важливим документом у системі законодавства України. Вона відіграла значну роль у процесі євроінтеграції, та, що не менш важливо, стала рушієм змін та перетворень всередині української правової системи.
Опісля ратифікації, Угода стала частиною національного законодавства. Її норми є обов’язковими для виконання на території України. З огляду на пріоритет норм міжнародних договорів над іншими актами національного законодавства, Угода про Асоціацію в цілому ввійшла в українську систему права. Відтак, говорити про правову складову окремо складно, адже кожна норма, не зважаючи на її характер, є частиною права України. Більше того, переважно, на виконання кожної норми Угоди приймаються акти внутрішнього законодавства.
Проте, відійшовши від теоретичних та термінологічних аспектів питання, необхідно висвітлити ту частину Угоди про Асоціацію, що стосується виключно правових питань, наприклад, питань якості законодавства, закріплення прав людей на законодавчому рівні тощо.
Відтак, співпраці у сфері права України та країн-членів Європейського союзу присвячений, в основному, розділ ІІІ Угоди про Асоціацію, який має назву «Юстиція, свобода та безпека».
Верховенство права та повага до прав людини і основоположних свобод. Традиційно європейське товариство звертає увагу на необхідність забезпечення прав і свобод людини. Інститут верховенства права повинен реалізовуватись не лише на теоретичному рівні, а на практичному. Варто нагадати, що для українських судів обов’язковим є застосування практики Європейського суду з прав людини при вирішенні справ у якості джерела права. І в цьому напрямку судова система рухається впевнено і наполегливо. При чому, якщо раніше використовувались переважно рішення щодо України, то тепер все частіше звертається увага на знакові рішення, прийняті судом, щодо інших країн.
На рівні юристів-практиків та науковців, увага приділяється також і практиці Суду Справедливості ЄС, який дає тлумачення щодо застосування норм права різних галузей. Висновки суду можуть інтерпретуватися і застосовуватись і до українського законодавства.
В цьому розділі також доцільно звернути увагу на реформування судової влади в Україні, а також процесу здійснення правосуддя. Цікавими новинками є запроваджене згідно з конституційними змінами кваліфікаційне оцінювання майбутніх суддів реформованого Верховного суду України та інших судів на предмет компетентності, доброчесності і дотримання етичних стандартів; запровадження антикорупційних судів тощо.
Нещодавно були опубліковані нові проекти процесуальних кодексів – Цивільного процесуального кодексу, Господарського процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України. Ці акти, не зважаючи на деякі питання щодо деталей змісту, мають головну перевагу – спрямованість на покращення процесу здійснення правосуддя.
Захист персональних даних. Угода про Асоціацію покладає на українську сторону обов’язок забезпечення належного рівня захисту персональних даних відповідно до європейських та міжнародних стандартів, зокрема відповідних документів Ради Європи. Варто зазначити, що ЄС послідовно підходить до захисту персональних даних та постійно реформує законодавство з цього приводу. На сьогодні, спротив європейського співтовариства вчергове викликав Google – його ініціативи щодо більш детального збору інформації про кожного користувача для індивідуального підбору реклами викликали жваве обговорення антимонопольних органів.
Співробітництво у сфері міграції, притулку та управління кордонами. Рух осіб. Безперечно, у цьому аспекті найбільш актуальним на сьогодні питанням є запровадження безвізового режиму між Україною та Європейським Союзом. Цей режим передбачає вільний перетин міждержавних кордонів країн Шенгенської зони та країн, що взяли на себе зобов’язання виконувати Шенгенське законодавство. Серед перших, зокрема, Іспанія, Франція, Німеччина, других – Болгарія, Хорватія тощо.
Для того, аби мати можливість без віз подорожувати Європою, українці повинні мати на озброєнні біометричні паспорти. Ця вимога є обов’язковою, у разі відсутності саме такого виду паспортного документа необхідне оформлення візи.
Для власників біометричних паспортів європейські кордони будуть відкриті протягом 90 днів протягом 180-денного періоду протягом року. Ціллю відвідин має бути туристична мета, ділова мета чи сімейні справи.
Поводження з працівниками. Мобільність працівників. Для українців, що працюють за кордоном, Угода встановлює додаткові гарантії. Так, до працівників, які є громадянами України та які законно працевлаштовані на території держави-члена, має бути вільним від будь-якої дискримінації на підставі громадянства стосовно умов праці, винагороди або звільнення порівняно з громадянами держави-члена. Коротше кажучи, для праці українців в Європі державами-членами встановлюється національний режим.
Більше того, Угода декларує можливість запровадження більш сприятливого становища щодо навчання українців за кордоном, надання робочих місць.
У наступних розділах на Україну покладається обов’язок імплементації міжнародних стандартів боротьби з фінансуванням тероризму, відмиванням грошей, боротьби з наркотиками, тероризмом. Окрема увага присвячена корупції та її проявам – незаконним переправленням нелегальних мігрантів, економічним злочинам тощо.
Як заключення правової складової угоди надана вказівка на подальше правове співробітництво між Україною та Європейським Союзом.
У нещодавно розглянутих справах, що стосувалися сфери страхування, ВАСУ звернувся до аналізу нюансів віднесення страхових платежів до здійснених платником податку витрат, а сум страхового відшкодування – до доходів.
Так, 21.02.2017 року ВАСУ постановив ухвалу у справі № 820/11841/15, що стосувалася витрат платника податку на оплату послуг страхової компанії. В центрі уваги колегії суддів опинилися деталі справи, які свідчили, що суб’єкт господарювання скористався послугами страхової компанії щодо добровільного страхування фінансових ризиків. В процесі проведення перевірки податковий орган виявив, що за охоплений нею період на підприємстві не трапилося жодного страхового випадку. Це дало податківцям підстави утвердитися у думці, що у діяльності платника податку відсутні ризики, а відтак, і нема потреби у послугах страхової компанії. Податковий орган підсумував, що зв’язок між проведеними операціями зі страхування та фінансово-господарською діяльністю підприємства не простежується, а отже, платник податку неправомірно відніс суму страхових платежів до здійснених ним витрат.
Вирішуючи справу ВАСУ виходив із класичного розуміння послуги як такої, що споживається в процесі її надання та правової природи договору страхування.
Принагідно додамо ремарку, що аналізований договір відноситься до числа алеаторних (ризикових), тобто таких, у яких виникнення, зміна чи припинення тих чи інших прав та обов’язків залежить від настання об’єктивно випадкових для самих сторін обставин (подій). Обов’язок страховика надати страхове відшкодування реалізується не відразу і не у всіх випадках, а лише за умови настання страхового випадку. Відповідно страховик в одних випадках отримує дохід на нееквівалентній основі, а в інших – повинен здійснити виплату, розмір якої суттєво перевищує отриману ним винагороду. У цьому і полягає алеаторний характер договору страхування.[1] Правова мета ризикових договорів не вичерпується набуттям прав вимоги до іншої сторони (causa credendi), а ускладнюється ще одним елементом – перерозподілом ризику. На прикладі договору страхування це простежується найбільш яскраво: з моменту вступу в силу страхового договору страховик за певну плату несе ризик замість страхувальника. Відповідно виконання страховиком договору полягає не лише у виплаті страхового відшкодування при настанні страхового випадку, але і у понесенні ним ризику з моменту виникнення страхових відносин. Прийняття до уваги ризику є частиною домовленості сторін.[2]
Суд касаційної інстанції підкреслив, що страхові платежі фактично не мають безпосереднього зв’язку із настанням страхового випадку (хоча їх розмір і обумовлений оцінкою ризику), зазначивши, що «…факт надання послуги страхування не пов’язаний безпосередньо з настанням страхового випадку. Визначення страхування як форми захисту осіб від настання певних подій, обумовлених договором страхування, не включає такої ознаки, як обов’язкове і неминуче настання відповідної події. З моменту вступу в силу договору страхування (сплати страхової премії) і впродовж усього терміну дії договору страхування, послуга страхування є зробленою (наданою), адже упродовж усього терміну дії такого договору застрахований інтерес страхувальника є захищеним».
Таким чином розгляд справи було підсумовано позицією, згідно з якою, витрати на страхування – це «оплата» не страхового випадку, а радше перманентного почуття безпеки страхувальника.
Міркування ВАСУ щодо віднесення отриманих сум страхового відшкодування до доходів платника податку були наведені в ухвалі від 15.03.2017 року у справі № 2а/2570/3582/11, що стосувалася страхування банківських ризиків. Із обставин справи відомо, що банком були укладені договори страхування фінансових ризиків непогашення кредитів. Страхові платежі по застрахованим кредитам були сплачені та віднесені банком до складу валових витрат. Кредити не були повернуті позичальниками, що в свою чергу стало приводом для виплати фінансовій установі страхового відшкодування. Провівши перевірку, податковий орган дійшов висновку, що суми отриманого страхового відшкодування банк зобов’язаний був віднести до своїх валових доходів. Інтерес у тривалій судовій тяганині по даній справі становить те, що судді першої та апеляційної інстанцій покладали в основу своєї позиції аргумент про те, що банком не страхувалися збитки, а страхове відшкодування здійснювалось у розмірі, що дорівнює сумі непогашення кредиту. У судових рішеннях наголошувалося, що «в договорах не зазначено про страхування банком будь-яких збитків… відсутнє саме поняття ‘застраховані збитки’», а отже, на думку судів, не було підстав для віднесення банком отриманих сум відшкодування до доходів.
Щодо поняття «застрахованих збитків», то варто зазначити, що у розумінні статті 4 Закону України «Про страхування» від 07.03.1996 № 85/96-ВР предметом договору страхування можуть бути майнові інтереси, пов’язані, зокрема з володінням, користуванням і розпорядженням майном (майнове страхування).[3] Сплачуючи страхові платежі, страхувальник має на меті убезпечити себе від настання (ненастання) певної події, наслідком якої може бути завдання йому збитку, розмір якого може бути точно визначений після настання такої події (страхового випадку). Майновий інтерес банку був пов’язаний із ризиком настання страхового випадку – неповернення його клієнтами наданих кредитів, що завдало би фінансовій установі збитку в розмірі суми непогашених кредитів. На завдання банкові збитку таким чином вказувало і те, що після отримання страхового відшкодування він не вживав будь-яких правових заходів по стягненню заборгованості безпосередньо з позичальників, оскільки у відповідності до умов договорів страхування, до страхової компанії після перерахування страхового відшкодування перейшло право на регресний позов до позичальника.
З огляду на вищезазначені нами міркування, вважаємо доречним висновок про кореляцію між майновим інтересом банку і понесеним збитком.
Розглядаючи справу ВАСУ вказав, що «…визначальною умовою страхового відшкодування є наявність понесених збитків, що були застраховані», фактично визнаючи, що банк поніс збитки у сумі неповернених кредитів, що і становило порушення його майнового інтересу.
[1] Гражданское право. Том 2. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М., Велби, 2003. С. 581
[2] Capitant H. De la cause des obligations. Paris, 1927. Tome troisieme. P. 52.
[3] На час виникнення спірних правовідносин стаття 4 Закону України «Про страхування» від 07.03.1996 № 85/96-ВР вказувала на те, що об’єктами страхування можуть бути майнові інтереси пов’язані, зокрема з володінням, користуванням і розпорядженням майном (майнове страхування).
Євроінтеграційний вибір Українського народу – це чи не найголовніше досягнення України за останні роки, що стало можливим завдяки Революції гідності. Саме процеси Євроінтеграції впливають на реформи, які відбуваються сьогодні в Україні, що зумовлює необхідність приведення нормативно-правових актів України у відповідність до вимог Європейського Союзу.
Інтеграційні процеси з Європейським Союзом (далі – ЄС) – це не тільки нові економічні перспективи та інвестиції для України, але й можливість подолання технологічної прірви, яка існує між Україною та ЄС, розбудова нової системи державного управління та господарювання, а також побудова дійсно правової держави, заснованої на прозорих механізмах використання бюджетних коштів та повазі до прав людини. Саме ці пріоритети сьогодні лежать в основі всіх реформ, які відбуваються в Україні.
Відповідно до положень Угоди про асоціацію між ЄС та Україною (далі – Угода), Україна та ЄС визначили основні пріоритети, зокрема, визначено пріоритети у сфері реформування Конституції, судової та правоохоронної систем, виборчого законодавства, протидії корупції, державного управління, економіки та системи оподаткування, які є найголовнішими напрямками реформ для України.
Проте, як зазначають експерти, жодні реформи в економічній, політичній та соціальній сферах не можуть відбутись без першочергових реформ судової та правоохоронної систем в Україні та подолання корупції.
Оскільки інтеграція України в європейський політичний, економічний та правовий простір з метою набуття членства в ЄС є однією з основних засад зовнішньої політики України, що визначено законом України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», нарешті, за довгі роки співпраці, 16 вересня 2014 року Європарламенту та Верховній Раді вдалося ратифікувати політичну частину Угоди, що стало для України історичною датою.
За останні роки відбулись значні зміни в політичній, соціально-економічній та правовій сферах в України, проведено широкомасштабні реформи на виконання Угоди про асоціацію з ЄС, що дає можливість зробити висновки відносно ефективності та доцільності дій сторін Угоди і підвести підсумки та основні досягнення за три роки.
Якщо розглядати Угоду в розрізі її основних положень, слід виокремити основні напрямки співробітництва України та ЄС, а саме: політичний діалог та реформи; співробітництво у сфері зовнішньої та безпекової політики; співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки; співробітництво у сфері торгівлі та економіки; співробітництво у фінансовій сфері.
Саме по цим напрямкам, останні три роки, Україна здійснювала планові заходи на виконання Угоди, про результати яких щорічно звітують Кабінет Міністрів України та Національна рада реформ.
Що вдалося досягнути у конституційній реформі за 2015-2017 роки?
1. Конституційна комісія, створена Указом Президента України, підготувала проекти змін до Конституції в частині правосуддя, децентралізації та прав людини.
2. 26 жовтня 2015 року проект змін до Конституції в частині правосуддя отримав схвальний висновок Венеціанської Комісії.
3. 30 січня 2016 року Конституційний суд України підтвердив відповідність проекту закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» статтям 157 та 158 Конституції України.
4. 30 вересня 2016 року набрали чинності зміни до Конституції України в частині правосуддя.
5. Відповідно до звітів Кабінету Міністрів України та Національної ради реформ визначено, що зміни до Конституції України в частині децентралізації влади та правосуддя відповідають європейським стандартам.
6. Відбулись експертні обговорення проекту змін до Конституції України в частині прав людини.
Проте, не зважаючи на певний прогрес, Верховній Раді так і не вдалось остаточно схвалити проект змін до Конституції України щодо децентралізації влади.
Що вдалося досягнути у судовій реформі за 2015-2017 роки?
1. Рада з питань судової реформи розробила та затвердила Стратегію реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, а також детальний План дій щодо реалізації її положень.
2. Прийнятий закон України «Про забезпечення права на справедливий суд», який передбачає: механізм очищення суддівського корпусу; інститут суддівського досьє; прозорі правила формування Вищої ради юстиції та Вищої кваліфікаційної комісії суддів; удосконалює процес добору суддів; відновлює роль Верховного Суду, як найвищого судового органу в системі судів.
3. Розроблено проекти змін до Цивільного процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України та Кодексу адміністративного судочинства.
4. Проведено реформування системи виконання судових рішень.
5. Прийнято закон України «Про судоустрій і статус суддів», який вступив в дію одночасно зі змінами до Конституції в частині правосуддя.
6. Передбачено утворення нового Верховного Суду.
7. Передбачений перехід до триланкової судової системи.
8. Створено Вищу Раду Правосуддя.
Проте, не зважаючи на певний прогрес, судова реформа не зможе повноцінно відбутись без наступних кроків:
1. Прийняття нового закону України «Про Конституційний Суд України».
2. Проведення прозорого та неупередженого конкурсу на посади суддів нового Верховного Суду.
3. Доопрацювання та прийняття законопроектів про внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України та Кодексу адміністративного судочинства.
Що вдалося досягнути у реформі правоохоронної системи за 2015-2017 роки?
1. Прийнято закон України «Про Національну поліцію», відповідно до якого розпочала роботу нова патрульна поліція більш ніж в 32 містах України.
2. У структурі апарату Національної поліції створене Управління забезпечення прав людини.
3. Розпочата робота щодо реформування існуючої системи ізоляторів тимчасового тримання.
4. З листопада 2015 року почав працювати Департамент організації діяльності Корпусу оперативно-раптової дії «КОРД».
5. Триває активна співпраця з іноземними партнерами з надання фінансової, технічної та іншої допомоги Україні щодо реалізації проектів розвитку Національної поліції.
6. Створено Національне антикорупційне бюро (НАБУ). 2016 рік став першим роком дієвої роботи НАБУ. Під наглядом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури детективи НАБУ здійснюють розслідування у 264 кримінальних провадженнях (станом на кінець січня 2017 року). До державного бюджету України вже повернуто понад 100 млн. гривень, проте, розмір шкоди, завданої державі, у провадженнях, які розслідує НАБУ, сягає 82,9 млрд. гривень. Підвищеною увагою з боку детективів НАБУ користується діяльність суддів, прокурорів та інших держслужбовців.
7. Передбачено створення Вищого антикорупційного суду, як суду першої інстанції з розгляду справ, що розслідує НАБУ та супроводжує Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
8. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.02.2016 №125-р передбачено утворення Державного бюро розслідувань (ДБР).
9. Створено Національне агентство із запобігання корупції (НАЗК), яке розпочало свою роботу 15 серпня 2016 року.
Проте, не зважаючи на певний прогрес, досі триває процес створення ДБР та досі не прийнято проект закону №4812, який мав наділити НАБУ правом автономного зняття інформації з каналів зв’язку, що значно сповільнює виконання Україною своїх зобов’язань перед ЄС в частині боротьби з корупцією.
Окремо слід виділити регулювання економічної сфери та імплементацію законодавства ЄС до податкової системи України.
Згідно з досягнутими Україною та ЄС домовленостями, Україна зобов’язується поступово наблизити своє податкове законодавство до законодавства ЄС, згідно переліку, що міститься у Додатку XXVIII до Угоди.
Так, відповідно до Глави IV Розділу V Угоди, досягнута домовленість про співпрацю між Україною та ЄС для покращення належного управління у сфері оподаткування з метою подальшого покращення економічних відносин, торгівлі, інвестицій та добросовісної конкуренції.
Сторони домовилися про посилення і зміцнення співробітництва, спрямованого на удосконалення і розвиток податкової системи та податкових органів України, а також гармонізацію політики щодо протидії та боротьби з шахрайством і контрабандою підакцизних товарів.
Проте, більшість положень Глави IV Розділу V Угоди стосовно правових засад наближення вітчизняного законодавства до законодавства ЄС в сфері оподаткування досі не реалізовано.
Слід зазначити, що необхідність виконання взятих Україною зобов’язань потребує більш рішучих кроків у сфері реформування правового механізму оподаткування ПДВ з врахуванням приписів європейського законодавства. Зокрема це уточнення окремих правових норм, що визначають об’єкт і базу оподаткування, ставки податку тощо.
Що стосується ПДВ, то Угода передбачає зобов’язання України наблизити власне законодавство до законодавства ЄС врахувавши, зокрема, Директиву Ради ЄС № 2006/112/ЄС від 28.11.2006 року про спільну систему податку на додану вартість та Директиву Ради ЄС № 2007/74/ЄС від 20.12.2007 року про звільнення від податку на додану вартість і мита на товари, що ввозяться особами, які подорожують з третіх країн.
Директиву Ради ЄС № 2006/112/ЄС можна вважати фундаментальною базою, що закріплює правові засади оподаткування ПДВ у ЄС. Саме тому сторони угоди визначили її однією з основних, що мають бути адаптовані.
У зв’язку з цим слід звернути увагу, що за останні три роки не відбулось кардинальних змін щодо правового механізму оподаткування ПДВ, встановленого Податковим кодексом України, який здебільшого відповідає вимогам ЄС, що відображені в згаданій директиві, проте удосконалення потребують окремі норми, які не повною мірою відповідають порядку оподаткування ПДВ у європейських країнах.
Певних результатів досягнуто й по іншим напрямкам реформування, а саме: державні закупівлі, виборча реформа, охорона здоров’я, реформа державного управління та фінансового сектору, реформа освіти, реформа системи національної безпеки та оборони, реформа інфраструктури та інше.
Слід також відзначити перемогу України на шляху до Євроінтеграції в контексті отримання Україною безвізового режиму з країнами ЄС.
Так, 6 квітня 2017 року Європарламент проголосував за надання безвізового режиму з ЄС для громадян України.
Безвізовий режим України з ЄС вже ухвалила Рада ЄС. Це останній крок перед підписанням, очікується, що безвізовий режим для України може набути чинності вже на початку червня.
Нажаль, жоден міжнародний процес, особливо такий складний як асоціація України з ЄС та проведення реформ в Україні на виконання Угоди, не може обійтись і без певних проблем та відповідної критики з боку європейських країн.
Постійне затягування проведення реформ, їх недосконалість та невідповідність Директивам Ради ЄС, тривалий процес створення нових державних органів та призначення керівних кадрів, неможливість влади подолати корупцію в країні та забезпечити прозорі механізми використання державних коштів, а також складна ситуація в східних регіонах України, всі ці фактори сприяють дедалі більшій критиці з боку ЄС.
Згадані негативні явища ще більш посилюються нестабільною, слабкою економікою та статусом України, як міжнародного боржника, нездатного самостійно відповідати по своїм зобов’язанням. Звичайно, все це не сприяє позитивному іміджу України, саме тому дедалі більше чутно претензії з боку країн ЄС, аніж схвалення дій української сторони.
Незважаючи на це, проведені Україною заходи, на виконання Угоди, вже сьогодні дають свої результати, свідченням яких є ратифікація не тільки політичної частини Угоди, але й досягнення результатів в процесі ратифікації економічної частини Угоди, яку вже ратифікували більшість країн-членів ЄС.
Проте, незавершеність багатьох процесів реформування в Україні досі стримує країни ЄС від повноцінної та остаточної ратифікації Угоди.
Зокрема, проблеми з ратифікацією Угоди виникли у Нідерландах, не в останню чергу через вищезазначені негативні явища.
Підкреслимо, що Нідерланди є єдиною країною ЄС, яка досі не ратифікувала Угоду.
Як підсумок за три роки, Україна здійснила багато кроків на виконання Угоди, проте кінцевий результат не повною мірою відповідає початковим очікуванням.
Враховуючи останні вимоги Нідерландів до Угоди, навіть після ратифікації Угоди сторонами, Україна так і не набуде статусу країни-кандидата на вступ до ЄС, а країни ЄС не зобов’язуються надати Україні цей статус в майбутньому.
Крім того, не передбачається пряма фінансова та військова допомога Україні, а громадяни України так і не зможуть вільно проживати та вільно працевлаштовуватись в країнах-членах ЄС.
Отже весь багаторічний шлях України до членства в ЄС знову нівелюється нерішучістю країн-членів ЄС сприймати Україну рівним партнером та неготовністю самої України на членство в ЄС через недосконалу систему державного управління, затягування з імплементацією Директив Ради ЄС до національного законодавства України, а також слабкими соціальними та економічними реформами.
Можливо, владі України дійсно слід прислухатись до основних претензій, які надходять з країн-членів ЄС, та зміцнювати перш за все економічну та законодавчу базу країни, приводячи їх у відповідність до стандартів та норм ЄС, адже успішність будь-якої євроінтеграційної політики полягає не в твердженнях і деклараціях про європейський вибір, а в банальному слідуванні принципам та цілям цієї політики.