Не знаю, как вы, но я очень часто задумываюсь над тем, почему все попытки побороть зарплаты в конвертах, а значит — и во многом теневую экономику, предпринятые властями разных цветов за последние лет 10–15, закончились провалом?
Почему разные вполне логичные на первый взгляд идеи и новации — от огромных штрафов за неоформление сотрудника до двукратного уменьшения ЕСВ — привели разве что к пустому пиару их инициаторов, вполне обоснованно доказывающих необходимость введения той или иной меры до принятия решения и еще более убедительно объясняющих причины ее провала теми или иными объективными факторами? Притом, что выведение экономики из тени стабильно пребывает в топ-5 задач любой украинской власти.
Бесплодье умственного тупика, в котором очевидно оказались и власть, и околоналоговые эксперты в сфере противодействия зарплатам в конвертах, порождает непреодолимую тоску и безысходность. И, как их следствие, обилие различных полуфантастических и откровенно оккультных прожектов построения налогового “города-сада”, предполагающих ликвидацию всего — от Пенсионного фонда до ЕСВ, как единственных непреодолимых препятствий для произрастания новой, полностью белой экономики. Хаос мыслей и отсутствие очевидных решений создают впечатление, что ответа нет в принципе. Его нет и не может быть в нашей отдельно забытой Богом стране, где верхи так по-особенному не могут, а низы так искренне не хотят…
Однако мы убеждены в том, что это не совсем так. И выход есть. Хотя, да, действительно, простой ответ на крайне сложную проблему массового уклонения от налогообложения отсутствует. Порой удивляешься, насколько реальные правила, действующие в обществе, могут отличаться от номинальных, провозглашенных и даже обеспеченных санкциями государством. Огромная даже по украинским меркам ответственность в виде штрафов, несколько налоговых и неналоговых норм, прямо запрещающих нелегальную выплату зарплат, а также процедура приема на работу сотрудника с предварительным уведомлением государства о его приеме, — ничто не способно разорвать сверхпрочный негласный общественный договор. Это то согласие в обществе, которое и является реальным регулятором общественных отношений, отодвигающим на задний план даже писаное право.
Согласие, достигнутое между всеми заинтересованными сторонами:
(1) Наемными работниками, которые не хотят, чтобы из их зарплаты удерживали НДФЛ и непонятный им военный сбор. Они не понимают, зачем они должны платить государству, и как оно использует полученные деньги. Они убеждены в том (и охотно верят любым, чаще достоверным слухам), что их деньги разворовываются и не идут на общее благо. Они не верят в пенсию, но верят в то, что, не уплатив налоги, не только оберегают свою семью от неоправданных трат, но и выполняют крайне важную социальную функцию — ограничивают разворовывание денег из бюджета.
(2) Работодателями, которые не хотят платить ЕСВ примерно по тем же причинам, что и их сотрудники, дополнительно принимая во внимание то, что их конкуренты (в том числе и те, кто близок к власти) также платят зарплаты в конвертах, получая очевидное преимущество перед теми, кто чудом “вышел в белую”.
(3) Властью, которая, с одной стороны, в обмен на свое бездействие получает молчаливую индульгенцию от общества на воровство, воспринимаемое последним как само собой разумеющееся оправдание налогового уклонения (см. п.1), а с другой — на среднем уровне — неиссякаемый источник дохода от ставшей “предпринимательской” деятельности по проверкам предпринимателей, прогнозируемо нарушающих закон.
Круг замкнулся. Все заинтересованные субъекты нашли согласие в существующем балансе интересов, которые, повторимся, не в силах разорвать ни одна одноактовая, пусть даже и очень радикальная, мера. Мы убеждены, что дело именно в этом согласии, а не в налоговой нагрузке на фонд оплаты труда либо чрезмерной ставке НДФЛ, которая, к слову, у нас даже по европейским меркам (т.е. даже без учета США) весьма гуманная. Конечно, полная отмена НДФЛ и ЕСВ возможно и приведет к полной легализации зарплат, однако та ли это цена, которое общество действительно должно платить? Очевидно — нет!
Но что же делать? Как разорвать этот порочный круг, обеспечивающий теплую, понятную ванну для современного украинского общества, но бесповоротно тянущий его назад, в совок, лишающий его будущего? Как убедить гражданина в том, что отчислять пятую часть своих доходов за то, чтобы иметь нормальные дороги, полицию, честные суды, качественное образование, здравоохранение, — это выгодно и справедливо?
Ведь если, по большому счету, мы спросим себя — готовы ли мы платить? Убежден, что большинство честно, сами перед собой ответят: “Да, готов!” Готов, но (и здесь, как водится, самое важное) — готов тогда, когда буду иметь нормальные дороги, полицию, честные суды, качественное образование, здравоохранение, т.е. буду оплачивать то, что уже предоставляется, уже есть.
Т.е. кто-то должен все это за тебя и за свой счет сделать (желательно без промедлений), а ты потом посмотришь, и, возможно… Но так не бывает! Такого результата можно достичь только эмигрируя, что многие уже сделали. В ином случае процесс изменения существующего формата, как и поддержания “согласия болота”, взаимен. Мы понимаем это разумом: необходимы встречные шаги и жертвы для того, чтобы ситуацию изменить, но отвергаем это бытовым чутьем: а вдруг нас обманут?!
И поэтому первый шаг должна сделать власть. Во-первых, власть лучше организована и мобильна, в ней (хочется верить) преобладает разум над чувством (присущим толпе). Во-вторых, власть в этом прямо заинтересована. Хотелось бы нам этого или нет, но власть всегда представляет интересы сначала богатых, а уж потом бедных. Богатые заинтересованы в том, чтобы уже сегодня их капиталы перешли из неопределенного серого статуса в белый. Теневая экономика генерирует черные деньги. Белая — наоборот. Уже сейчас в цивилизованном мире, в который глубоко интегрирован украинский крупный капитал, цена белых, легальных денег существенно выше. Кроме того, еще совсем чуть-чуть — и мы в принципе не сможем воспользоваться “черными” деньгами на Западе. Они обесценятся. Очевидно, что крупный бизнес заинтересован в белизне нашей экономики.
Таким образом, порочный круг должна разорвать новая власть. Без “обіцянок і пробачень”. Собственным примером, пожертвовав собственными выгодами сегодняшнего стабильного баланса. Речь идет в первую очередь о коррупционной составляющей. Как бы неожиданно это ни звучало, но решение проблемы зарплат в конвертах лежит не столько в плоскости правового регулирования и жестких санкций к нарушителям, сколько в идеологии власть имущих. “Не укради!” — не в виде лозунга, а в виде реальных действий, в любых формах и под любым предлогом — это тот неожиданный для общества ход, который разорвет существующее в обществе согласие. Не красть самому и не давать красть другим — это само по себе не сразу, но постепенно сделает уклонение от уплаты налога аморальным, а с другой стороны, требование платить все налоги со стороны власти к обществу — обоснованным.
Конечно, это должна сделать новая власть. Какого бы цвета она ни была. Очевидно, что доверие к власти уходящей уровня между плинтусом и паркетом не даст возможности разорвать порочный круг. Возможно, это звучит наивно, и новая власть не сможет пройти испытание златым тельцом. Однако другого выхода из сложившегося тупика попросту не существует! И нам либо удастся выйти из существующего формата, либо мы, без преувеличения, потеряем страну.
Дорабатываем институты
Да, самого по себе доброго намерения новой власти, направленного на изменения идеологии существующего общественного “договорняка”, определенно недостаточно. Ведь всегда останется проблема “безбилетчика”, т.е. той части общества — как нанятых работников, так и работодателей, которые, цепляясь за старый формат, под уже известными лозунгами защиты прав бизнеса отторгнут новые правила игры. Поэтому здесь необходим комплекс взаимосвязанных мероприятий, направленных на построение качественных институтов, которые не только позволят вывести хотя бы часть теневой экономики на свет Божий, но и обеспечить ее функционирование в легальном поле в будущем. По нашему мнению, власть, всерьез решившая побороть зарплаты в конвертах и все из них проистекающее, должна пойти на следующие, пусть не популярные меры.
1. Амнистия капиталов. Всеобщая. Платная. Максимально прозрачная. Распространяющаяся на все формы капитала. С возвратом капитала в Украину (на банковские счета). С полными гарантиями освобождения от ответственности за сокрытие легализованного в ходе амнистии капитала.
2. Присоединение Украины к многосторонним международным соглашениям об автоматическом обмене налоговой информацией, а также внедрение в налоговое законодательство плана BEPS, по крайней мере в объеме, уже предложенном командой Минфина. Это позволит упредить уклонение от налогообложения крупных доходов с использованием низконалоговых юрисдикций и поставит в равные условия со всем остальным украинским обществом налогообложение крупного бизнеса. Это справедливо и необходимо для достижения в обществе нового согласия о неуклонении от налогов.
3. Следующее за налоговой амнистией — введение налога на выведенный капитал для малого и среднего бизнеса одновременно с отменой 3-й группы единого налога.
4. Следующее за налоговой амнистией всеобщее декларирование, расширение перечня налоговых вычетов. Декларации должны подавать все совершеннолетние налогоплательщики, кроме лиц, достигших
65 лет (по примеру США) и не получающих иных доходов, кроме пенсий и/или социальных пособий от государства.
5. Следующее за налоговой амнистией и всеобщим декларированием — внедрение косвенных методов налогового контроля над налогообложением доходов.
6. Уменьшение максимальной суммы расчетов в наличке между предпринимателями (юридическими и физическими лицами) и потребителями. Сумма одной операции не должна превышать 500 евро.
7. Полная диджитализация налоговых процедур. Конечно, это касается не только налогообложения доходов, но в первую очередь — налогообложения доходов. Мы должны сделать так, чтобы налоги платились легко. А легкость уплаты налогов — это не низкие ставки и, не приведи Господи, не отсутствие контроля, к чему сводятся основные предложения околоналоговых реформаторов последних пяти лет. Легкость уплаты налогов — это время, затраченное на учет, отчетность и пост-аудит. Это, собственно, и есть те факторы, которые влияют на относительно невысокую позицию Украины в рейтинге Doing business в части налогообложения.
Это только главные шаги, направленные на противодействие “черным” зарплатам. Так, безо всякого сомнения, отмене подлежит драконовская норма об обложении ЕСВ ФОП, не осуществляющих деятельность. Налоговое регулирование — это всегда работа с нюансами. Но именно эти шаги, а не уменьшение ставок либо ликвидация действующих налогов должны лечь в основу реформирования системы.
Почему дело не в ставках
Если уж говорить о реформе налогообложения зарплат, то уменьшение ставок (хотя это также можно рассмотреть как вариант, компенсировав увеличением ставки НДС), не является ни фактором, влияющим на инвестиционную привлекательность страны, ни фактором, стимулирующим вывод заработных плат из тени. Вспомните 2016 год, когда счастливые депутаты вместе с правительством провозгласили реформу, гарантирующую отбеливание всех “черных” зарплат, уменьшив ЕСВ в два раза для бизнеса, который должен был вывести зарплаты из тени. Многие бизнесмены действительно “повелись” и вывели зарплаты из тени. Проработали так с полгода — и вернулись обратно. Чем закончилась реформа? Провалом. Зарплаты до сих пор в конвертах, хотя ЕСВ уменьшен, а Пенсионный фонд испытывает постоянный дефицит. К слову, не помните, кто ответил за эти “блестящие” результаты реформы?
С другой стороны, в контексте тех же ставок налогообложения интересным является положение стран в рейтинге Doing business. Украина, по данным рейтинга, имеет общую ставку налогообложения прибыли 41,7%, что лишь на 1,9% выше средней ставки в странах ОЭСР с высоким уровнем дохода и, к примеру, на 5,7% ниже, чем аналогичный показатель Австралии. Несмотря на это, а также на 11 (против 5 украинских) налоговых платежей, Австралия занимает 26-е место в рейтинге по налогообложению за счет более чем в 3 раза меньшего индикатора времени, требуемого для составления и подачи налоговой отчетности. Но Австралия далеко. Возьмем Францию. Но и здесь почему-то картина повторяется. При совокупной ставке налога на прибыль 60,4%, девяти против наших пяти платежей Франция занимает 32-е место в общем зачете Doing business. Дальше. Австрия. Общая ставка 51,5%, 12 платежей и страна — в первой тридцатке Doing business…
Несмотря на все наши “высокие” ставки, по показателю “налогообложение” Украина — на 54-м месте (при общем ранге 71), Казахстан — на 56-м (при общем ранге 28), а Беларусь аж на 99-м (при общем ранге 37). Конечно, у Сингапура иные показатели. Но, может, уже прекратим сравнивать нашу экономику с Сингапуром, Швейцарией и Гонконгом ввиду очевидно разности наших экономик, населения, истории и культур? Возможно, стоит смириться с тем, что дело не в ставках налога, признав то, что наши ставки налогообложения доходов абсолютно разумны?..
Звучавшее со стороны реформаторов предложение объединить ЕСВ и НДФЛ (ВЗ) нам кажется необоснованным еще и потому, что сегодня платежи, которые действительно можно было бы объединить ввиду схожего объекта налогообложения, распределяются между работодателем и наемным работником, облегчая налоговое бремя для первого и для второго. Возложить налог, не уменьшая ставки (что мы считаем неправильным), только на кого-то одного будет несправедливо и повлечет за собой уклонение от налогообложения.
При этом мы утверждаем, что налогообложение доходов в Украине является по уровню своего налогового давления и процедурам, связанным с уплатой, одним из самых простых и легких в мире! У нас 22% ЕСВ платит работодатель. Возьмем Францию (32-е место в Doing business и 45% средняя ставка подоходного налога), где совокупная ставка различных социальных платежей доходит до 45% с работодателя и (кроме этого) 23% с работника. Или Германию (24-е место в Doing business и средняя ставка подоходного налога 47,5%), где социальные взносы составляют 39,75% (19,375% с работодателя и 20,375% с работника).
В Латвии (19-е место в рейтинге Doing business), если работник застрахован по всем видам социального страхования, социальные платежи составляют 35,09%, из которых 24,09% платит работодатель и 11% — нанятый работник. 1% от общей ставки обязательных взносов направляется на финансирование услуг здравоохранения. В Беларуси (37-е место в Doing Business) работник отчисляет в Фонд социальной защиты населения 1% от своей зарплаты. Наниматель уплачивает еще 34% процента — 28% от заработка работника на пенсионное страхование и 6% — на соцстрахование.
Теперь отличия в части налоговых процедур. Единая унифицированная ставка ЕСВ, взимаемого с работодателя, у нас выглядит как маленький космический корабль по сравнению со множеством различных социальных платежей в странах, которые принято считать развитыми. Во Франции работодатель платит до 10, а работник 5 различных социальных отчислений. В Польше — по 3 платежа. В Германии — по 4. Практически каждый из платежей имеет особенности взимания, необлагаемые максимумы и минимумы, льготы и особенности исчисления объектов, т.е. все то, что было у нас в изобилии до 2016 г., превращая обязательное социальное страхование в темный, дремучий лес.
Итак, все-таки, может, дело не в ставках?
Конечно, есть страны и с более низкими ставками социальных платежей, чем у нас. Например, Ангола, с 8% с работодателей и 3% с работников, Мозамбик (4 и 3%), Каймановы острова, где вообще платеж отсутствует. Эти примеры не единичны, однако почему-то не свидетельствуют об инвестиционной привлекательности соответствующих юрисдикций. Любимый пример радетелей дальнейшего уменьшения (отмены) ставки ЕСВ — Великобритания и США, где совокупная ставка социальных взносов действительно меньше (хотя и не намного), чем наша (не беря во внимание ставки income tax — 45% и почти 40% соответственно). Однако США и Великобритания — это страны с абсолютно иной системой пенсионного и социального страхования, где негосударственный страховой сектор развит не в пример нашему, а затраты на социальное страхование у них не отсутствуют как таковые, но возложены на плечи граждан, которые сами вольны принимать решение о том, как, где и на сколько себя страховать. Таким образом, если мы хотим уменьшить ЕСВ в Украине, надо четко и откровенно сказать: мы не хотим, чтобы ЕСВ платил бизнес, мы хотим, чтобы каждый платил за себя: кто сколько захочет (или сможет?). Однако в этом случае придется отвечать и на множество других вопросов.
* * *
Вместе с перечисленными выше мероприятиями по доработке институтов налогового администрирования и нормативной базы, отбеливанию экономики посодействует и четкая, слаженная работа налоговой службы и государственной инспекции по охране труда, направленные на привлечение к ответственности нарушителей законодательства. Благо, санкции за правонарушения достаточно высоки. И это нормально. Это тот кнут, который всегда должен сопровождать пряник.
И, конечно, все вышеперечисленное должно сопрягаться и с неналоговыми, но крайне важными факторами, такими как мир, экономическая и политическая стабильность, отсутствие “серых” территорий, где не работают украинские законы. Последние сами по себе являются источниками теневой экономики, в целях легализации которой необходимо либо обеспечить жесткий пропускной контроль, либо, в конце концов, вернуть их в состав Украины. Мы не утверждаем, что реформирование теневой экономики невозможно без окончательного решения вопроса неподконтрольных территорий, однако предполагаем, что при наличии последних, процесс может занять значительно больше времени и столкнуться с дополнительными трудностями.
В любом случае, важно понимать, что ликвидация теневых зарплат и, как следующая цель, — уменьшение теневой экономики, невозможны в одночасье вследствие принятия какого-то одного пусть даже триста раз эффективного решения. Это долгий путь в несколько лет. Путь сложный, с ошибками и корректировками курса по ходу. Путь, который надо проходить одновременно в разных плоскостях, как в юридическом концепте действительности, меняя его, так и в нашей реальности как таковой. Однако, с другой стороны, мы понимаем, что перед нами не может стоять вопрос о том, идти по этому пути или нет. Теневая экономика — это одновременно и следствие, и причина всех, или почти всех современных проблем нашего общества. По сути, без мощного государственного тренда на ее легализацию невозможно ни привлечь реального иностранного инвестора, ни защитить собственность, ни побороть коррупцию, ни даже сбить волну организованной преступности.
При существующем состоянии экономики, политики, государства мы все — и настоящее, и будущие поколения — обречены на роль задворок цивилизованного мира, приграничной территории варваров. Но не варваров Аттилы, заставляющих трепетать Рим, а воюющих друг с другом племен американских индейцев, охотно торгующих своей территорией, ресурсами и людьми в обмен на бусы производства дальних и ближних соседей.
Поэтому вопрос ликвидации зарплат в конвертах, а затем и легализации экономики — это вопрос единства нас как нации. Без преувеличения. И единство не только Запада и Востока, единство более глубокое — единство людей с разным уровнем дохода, мировоззрения, разного имущественного состояния и разного социального положения. Людей, которые объединены не спорами и ненавистью к соседям, а общим делом — тяжелым каждодневным трудом по построению собственного будущего и будущего своих детей. Людей, справедливо жертвующих на общее дело часть своего дохода и справедливо владеющих своей страной и государством, принадлежащими им по праву, и справедливо требующих от служить им.
Если это наш путь, иного выбора у нас нет.
Интервью для редакции “Зеркало недели” – https://bit.ly/2HF7TcE
Механізм та процес валютного контролю — завжди актуальне і дещо болюче питання для суб’єктів господарювання, які здійснюють зовнішньоекономічну діяльність. Лібералізація валютного ринку України, що відбувається завдяки введенню в дію Закону України «Про валюту і валютні операції» (далі — ЗУ «Про валюту») та набуттю чинності низки підзаконних нормативно-правових актів щодо валютного регулювання в Україні, дозволяє поглянути на питання валютного контролю з іншого боку.
Нагляд замість контролю
Добре відоме поняття валютного контролю було замінено на поняття валютного нагляду. Під валютним наглядом розуміється система заходів, спрямованих на забезпечення дотримання суб’єктами валютних операцій та уповноваженими установами валютного законодавства (п. 3. ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про валюту»). Реалізація зазначеної системи заходів покладається на органи та агентів валютного нагляду, серед яких Національний банк України, Державна фіскальна служба України (органи валютного нагляду) та уповноважені установи, що підзвітні НБУ (банки, філії іноземних банків, небанківські фінансові установи, оператори поштового зв’язку, які отримали відповідну ліцензію (агенти валютного нагляду)).
Уповноважені установи під час проведення валютних операцій, окрім випадків, визначених валютним законодавством, здійснюють безпосередній нагляд за виконанням вимог валютного законодавства резидентами (крім інших уповноважених установ) та нерезидентами, що проводять валютні операції через ці уповноважені установи (абз. 2 ч. 7 ст. 11 ЗУ «Про валюту»). Відповідно до п. 7 Положення про валютний нагляд, затвердженого ПП НБУ від 03.01.2019 р. №13, нагляд (валютний контроль), що здійснюється уповноваженими установами, полягає у здійсненні таких кроків:
встановлення уповноваженою установою відповідності валютних операцій її клієнтів (резидентів і нерезидентів) вимогам валютного законодавства України; запобігання уповноваженою установою проведенню її клієнтами через цю установу валютних операцій, що не відповідають вимогам валютного законодавства;
своєчасне інформування уповноваженою установою Національного банку у випадках та в порядку, встановлених законодавством України, включаючи нормативно-правові акти Національного банку, про валютні операції, що не відповідають вимогам валютного законодавства.
Отже, починаючи з 07.02.2019 р. в Україні офіційно більше не існує законодавчо визначеного терміну «валютний контроль», натомість чинне валютне законодавство оперує поняттям валютного нагляду, що замінило валютний контроль. Варто зазначити, що теоретико-правовий підхід законодавця до визначення та закріплення в законі саме поняття валютного нагляду кардинально не вплинув на реальну суть процесу валютного нагляду (контролю).
Важливим є чітке розмежування двох основних напрямків здійснення валютного нагляду в Україні: здійснення валютного нагляду НБУ за діяльністю уповноважених установ (агентів валютного нагляду) та здійснення валютного нагляду за дотриманням суб’єктами валютних операцій вимог валютного законодавства. Саме на новели щодо валютного нагляду за дотриманням суб’єктами валютних операцій вимог валютного законодавства буде спрямований фокус подальшого розкриття механізму валютного нагляду в Україні.
90, 120, 180 чи 365?
Ключовим елементом валютного нагляду є дотримання суб’єктами господарювання – резидентами України граничних строків розрахунків за експортно-імпортними операціями. Правове регулювання зазначеного питання здійснюється відповідно до норм ПП НБУ «Про затвердження Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті» від 02.01.2019 р. №5 (далі — Постанова №5) та Про затвердження Інструкції про порядок валютного нагляду банків за дотриманням резидентами граничних строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів від 02.01.2019 р. №7 (далі — Постанова №7).
Відповідно до п. 21 Постанови №5, граничні строки розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів становлять 365 днів (раніше 180, 90 і 120 днів). Однак 365‑денний строк не застосовується до операцій з експорту та імпорту товарів (включаючи незавершені розрахунки за операцією) на незначну суму. Сьогодні сума незначної операції є меншою ніж 150 тис. грн (або відповідного еквівалента у валюті). Валютний нагляд за операціями на таку суму або залишками щодо розрахунків за операціями, які не перевищують вказану суму, не застосовується згідно із законом за відсутності ознак дроблення (валютних операцій або операцій з експорту товару).
Проте НБУ за поданням Кабінету Міністрів України в окремих галузях економіки або для окремих товарів може обмежити чи запровадити особливий механізм застосування граничних строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товару. Тобто такі строки можуть бути як зменшені, так і збільшені, встановлені особливі умови їх застосування у разі прийняття відповідного рішення НБУ.
Збільшення загальних строків розрахунків для експортно-імпортних операцій надає суб’єктам господарювання більше часу, щоб отримати необхідні документи від контрагента для зняття експортно-імпортної операції з валютного нагляду, а також дозволить мінімізувати випадки притягнення суб’єкта господарювання до фінансової відповідальності.
Тепер тільки кількість, предмет не важливий
Основною зміною до визначення операцій, які підлягають валютному нагляду, стало запровадження кількісного підходу до визначення критеріїв віднесення операції до такої, яка підлягає валютному нагляду. Законодавець та НБУ вирішили відійти від моделі якісного підходу, тобто визначення конкретних операцій, які підлягають валютному нагляду, без прив’язки до суми таких операцій.
Наприклад, раніше об’єктом валютного контролю були операції з експорту товарів. Експорт послуг (окрім транспортних і страхових) та прав інтелектуальної власності, авторських і суміжних прав раніше не були об’єктом валютного контролю. Наразі експорт послуг без будь-яких винятків та прав інтелектуальної власності, авторських і суміжних прав є об’єктом валютного нагляду за умови, якщо сума експортної операції не перевищує 150 тис. грн (еквівалент цієї суми в іноземній валюті), враховуючи дроблення операції з експорту товару.
Такий висновок випливає з положень Постанови №5, де вказано, що поняття товару вживається у значенні, визначеному Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (далі — ЗУ «Про ЗЕД»). Відповідно до дефініції товару, що закріплена в ЗУ «Про ЗЕД», товаром вважається будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі).
Під дробленням операції з експорту товару розуміється штучне ділення поставки товару за операцією з експорту товару, що передбачає одночасну наявність таких ознак:
операції з експорту товару здійснюються одним резидентом; операції пов’язані між собою одним контрагентом-нерезидентом та договором (контрактом, угодою, іншим документом, що застосовується в міжнародній практиці та може вважатися договором); сума кожної операції з експорту товару є незначною;
сума операцій з експорту товару за календарний місяць перевищує десятикратний розмір операції на незначну суму.
Що стосується операцій з імпорту товарів, то концепція застосування валютного нагляду не змінилася. Якщо на дату здійснення платежу за імпортований товар імпорт такого товару не відбувся або імпортна операція продукції без фактичного її ввезення на території України не була завершена чи у банку відсутні підстави вважати таку імпортну операцію без фактичного ввезення продукції на території України завершеною, то такі операції підпадають під валютний нагляд. Як і раніше, такі положення покликані повертати валютну виручку на рахунки українських банків при фактично здійсненому постачанні товару.
На валютний нагляд за імпортними операціями аналогічно поширюються норми щодо незначної суми операції, за умови відсутності дроблення валютних операцій. Дробленням валютних операцій вважається штучне ділення загальної суми валютної операції, яка підлягає аналізу та перевірці, що передбачає одночасну наявність таких ознак:
валютні операції здійснюються однією особою; валютні операції пов’язані між собою одними контрагентами, підставами (договором, контрактом, угодою, іншим документом, що застосовується в міжнародній практиці та може вважатися договором), призначенням валютної операції; кожна валютна операція здійснюється на суму, що є незначною; валютні операції здійснюються не менше ніж 3 рази на календарний тиждень та/або 10 разів на календарний місяць; загальна сума валютних операцій за календарний тиждень перевищує двократний розмір та/або за календарний місяць — восьмикратний розмір незначної суми;
інші ознаки дроблення валютних операцій, встановлені на власний розсуд уповноваженої установи.
Загалом, ознаки дроблення операції з експорту товару та валютної операції схожі, зокрема, у вимогах щодо їх здійснення однією особою на незначну суму на підставі одного договору або іншого документа, що прирівнюється до договору. Відмінною є кількість таких операцій за визначений період, а також розмір граничної суми за відповідними операціями в межах конкретних строків.
Тобто сьогодні валютному нагляду підлягають всі операції з експорту товару та окремі операції з імпорту товару, якщо платіж за такою операцією здійснюється до моменту імпорту товару або продукції, яка імпортується без ввезення на території України, враховуючи кількісний критерій (поріг у 150 тис. грн) та ознаки дроблення.
Такий підхід до валютного нагляду неможливо назвати абсолютно неприйнятним. Однак доцільнішим було б одночасне встановлення якісних (поділ валютного нагляду щодо операцій з товаром, послугою, правами інтелектуальної власності тощо) та кількісних критеріїв (встановлення незначної суми, диференціація таких сум залежно від операції), які сьогодні мають визначальний характер, водночас зважаючи на елемент дроблення.
Зарахування однорідних зустрічних вимог без змін
Ще у 2014 р. після прийняття ПП НБУ «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» було встановлено фактичну заборону щодо зняття операції з валютного контролю у випадку здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог, незважаючи на можливість зняття експортної операції з валютного контролю за наявності умов, передбачених Інструкцією про порядок здійснення контролю за експортними та імпортними операціями, затвердженою 24.03.1999 р. №136 (далі — Інструкція №136).
Остання редакція вказаної ПП НБУ від 13.12.2016 р., що діяла до 07.02.2019 р., передбачала заборону зняття з контролю експортної операції клієнтів на підставі документів про припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог в іноземній валюті І групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів незалежно від суми операції, а також в інших валютах (якщо загальна сума зобов’язань, що припиняються зарахуванням у межах одного договору щодо експорту товарів, перевищує в еквіваленті 500 тис. доларів США). Заборона не поширювалася на випадки припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог за операціями операторів телекомунікацій з оплати міжнародних телекомунікаційних послуг (міжнародного роумінгу та пропуску міжнародного трафіку).
Аналогічні положення містяться в актуальній редакції Постанови №7. Зокрема, у разі запровадження НБУ заходу захисту у вигляді обов’язкового продажу частини надходжень в іноземній валюті банк не має права завершити здійснення валютного нагляду за дотриманням резидентами граничних строків розрахунків за операцією з експорту товарів на підставі документів про припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог в іноземній валюті І групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів незалежно від суми операції, а також в інших валютах на суму, що не перевищує 500 тис. євро. Винятком з правила є операції операторів телекомунікацій з оплати міжнародних телекомунікаційних послуг (міжнародного роумінгу та пропуску міжнародного трафіку). Отже, змінилася лише валюта максимальної суми операцій — долар США на євро.
Зазначене дискусійне питання неодноразово було предметом судового розгляду в контексті нарахування фінансових санкцій за недотримання граничних строків розрахунків та притягнення господарюючих суб’єктів до фінансової відповідальності.
Також неоднозначною є судова практика щодо вирішення спору у зв’язку зі здійсненням зарахування однорідних зустрічних вимог, пов’язаних з експортними операціями в іноземній валюті. Зокрема, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду у постанові від 25.04.2018 р. у справі №810/3019/15 частково задовольнив касаційну скаргу товариства, скасував рішення апеляційної інстанції та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Суд вказав, що суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності, відповідно до ч. 4 ст. 6 ЗУ «Про ЗЕД», мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), окрім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
У ч. 1 ст. 602 Цивільного кодексу України зазначено, що зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. Таким чином, внаслідок укладення угод про переведення боргу та про залік зустрічних однорідних вимог припинилися зобов’язання компанією перед позивачем. Дата припинення грошових зобов’язань прирівнюється до зарахування виручки в іноземній валюті, оскільки в обох випадках зобов’язання припиняються.
Суд звернув увагу на те, що у процесі розгляду спору суди достовірно не встановили обставини наявності у позивача станом на 05.06.2014 р. боргу перед компанією за наслідками поставки йому товару, посилаючись на борг, за яким була укладена угода про передачу права вимоги від 05.06.2014 р. №06‑135 та акт про залік зустрічних однорідних вимог від 27.11.2014 р. №1/11‑1. Адже від обставин наявності або відсутності заборгованості позивача перед компанією на дату укладення угоди про передачу права вимоги від 05.06.2014 р. №06‑135 залежить правомірність нарахування позивачу пені за порушення строків надходження виручки.
Тобто суд фактично прирівняв дату зарахування виручки в іноземній валюті до дати припинення зобов’язань шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог та звернув увагу саме на суть наявності зобов’язання між суб’єктами здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог.
Протилежною є позиція Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, висловлена у постанові від 30.10.2018 р. у справі №821/1904/17, в якому суд залишив без задоволення касаційну скаргу, вказавши наступне.
Згідно з п. 7 Постанови НБУ «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» від 20.08.2015 р. №515 (далі — Постанова №515), на період її дії інші нормативно-правові акти НБУ діють у частині, що не суперечить вимогам цієї постанови. Враховуючи зазначене, а також її пізніше прийняття у часі та спеціальний характер за предметом правового регулювання, Постанова №515 підлягає переважному застосуванню у порівнянні з положеннями Інструкції №136.
Верховний Суд дійшов висновку, що припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог впродовж строку дії Постанови НБУ «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» від 20.08.2015 р. №515 не вважається підставою для зняття експортної операції з контролю. Таким чином, встановлений ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» строк зарахування валютної виручки не переривається зарахуванням. Тому визначення відповідачем (податковим органом) його пропущення без врахування документів про припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог є правомірним. Верховний Суд не взяв до уваги доводи касаційної скарги про неврахування судами першої та апеляційної інстанції вимог ст. 601, 602, 204 Цивільного кодексу України.
Як вбачається з наведених вище позицій, судова практика по‑різному підходить до визначення можливості здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у процесі здійснення зовнішньоекономічних операцій, зняття операцій з валютного контролю та застосування до суб’єктів господарювання фінансових санкцій.
Варто зауважити, що фактична заборона здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у зовнішньоекономічних операціях має право на існування як окремий захід захисту, що може бути передбачений на законодавчому рівні. Проте встановлення заборони де‑факто через пряму вказівку банку не знімати операцію з валютного нагляду порушує основоположні принципи ведення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності. До того ж такий підхід суперечить ЗУ «Про валюту», що передбачає максимальну дерегуляцію валютного ринку, встановлення чітких та обґрунтованих правил здійснення валютних операцій. Суб’єктам господарювання не забороняється здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у валюті в контексті зовнішньоекономічної діяльності. Оскільки пряма заборона на таке зарахування відсутня, то притягнення суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності за вчинення законних і прямо не заборонених дій не повинно здійснюватися та вважається неправомірним.
Результат ведення валютного нагляду
Безперечно, прийняття низки нових нормативно-правових актів у сфері валютного законодавства — це значний крок вперед у порівнянні із застарілим Декретом КМУ. Також позитивним моментом є збільшення граничних строків розрахунків за експортно-імпортними операціями, нормативне закріплення поняття незначної суми операцій, до яких валютний нагляд не застосовується, визначення ознак дроблення. Однак це лише початок великої дерегуляції (за заявами НБУ), тому постійне вдосконалення правового регулювання та лібералізація валютного нагляду є основним завданням майбутньої валютної політики. Зокрема, потребує вирішення питання здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у валюті без будь-яких обмежень, що вимагає скасування валютного нагляду щодо експортних операцій послуг, прав інтелектуальної власності, немайнових оплатних прав.
Сподіваємося на краще, готуємося до гіршого і пам’ятаємо, що експортні операції щодо всіх послуг, прав інтелектуальної власності, оплатних немайнових прав вже є предметом валютного нагляду та потребують додаткової уваги з боку суб’єктів господарювання щодо дотримання граничних строків розрахунків за операціями з експорту товару для уникнення застосування фінансових санкцій.
Споживче кредитування є однією з найпоширеніших сфер діяльності банківського сектору. Загальновідомо, що велика кількість споживчих кредитів разом з низькими ставками за такими кредитами стимулює розвиток економіки. В Україні рівень споживчого кредитування постійно зростає. Зокрема, у 2018 р. темпи зростання на ринку споживчих кредитів становили близько 40%, у порівнянні з 2017 р. Аналогічні темпи очікуються у 2019 р. Враховуючи нестабільну політичну та економічну ситуацію в Україні, громадянам іноді важко задовольняти свої потреби без використання споживчих кредитів. Таким чином, сьогодні кредити для великої кількості українців є засобом виживання.
До запровадження Закону України «Про споживче кредитування» права позичальників захищалися виключно Законом України «Про захист прав споживачів». Загалом, застосування його норм до правовідносин у сфері кредитування було логічним, але не зовсім простим. Закон України «Про захист прав споживачів» спрямований, передусім, на договори купівлі-продажу та договори про надання послуг. При цьому, хоча надання споживчого кредиту є послугою, але має низку особливостей, які повинні бути врегульовані окремим нормативним актом.
До того ж Угода про асоціацію між Україною та ЄС вимагає гармонізації у сфері кредитування. Отже, прийняття окремого закону, який врегулював би відносини щодо споживчого кредитування, стало питанням часу. До запровадження Закону України «Про споживче кредитування» банкіри говорили про те, що він значно розширить права позичальника і створюватиме чимало нових обов’язків для банківських та інших фінансових установ.
Дійсно, законодавець встановив низку нових засобів захисту прав позичальника:
право на отримання вичерпної інформації про умови кредитування перед укладенням договору; право відмовитися від кредитного договору протягом 14 днів з моменту укладення; право раз на місяць отримувати інформацію про стан виконання зобов’язань та розмір заборгованості; право достроково повернути кошти без додаткових платежів;
право на обмеження розміру пені за простроченим зобов’язанням у розмірі 15% від суми боргу та загальної суми штрафів і пені — половиною суми отриманих кредитних коштів.
Окрім того, Закон України «Про споживче кредитування» обмежує рекламні можливості кредитодавця. Сьогодні кредитодавець не може використовувати популярні формулювання щодо «безкоштовних» кредитів, кредитів «без документів» та інші вислови, що вводять споживача в оману. Закон України «Про споживче кредитування» змусив банки та інші фінансові установи повідомляти річну процентну ставку. Це вкрай важливо, оскільки саме цей показник дає реальне розуміння того, чи є той або інший споживчий кредит справедливим.
Сьогодні величезну популярність мають «мікрофінансові організації». Спочатку вони заявляють про ставку за кредитом у розмірі 2% на день. На перший погляд здається, що це дуже мало. Однак після перерахунку на річну процентну ставку стає зрозуміло, що такий кредит не лише не дешевий, але й надзвичайно дорогий — 730% на рік! Тобто обов’язок щодо повідомлення споживача про реальну річну ставку може запобігти зайвим витратам споживача.
Важливим залишається питання щодо переліку кредитних договорів, які не регулюються Законом України «Про споживче кредитування». До них належать кредитні договори зі строком дії до одного місяця та кредити, розмір яких становить менше ніж розмір однієї мінімальної заробітної плати.
Отже, для використання прав та гарантій, передбачених Законом України «Про споживче кредитування», а також для виконання фінансовою установою обов’язків, позичальник має звернути особливу увагу на те, чи поширюється дія Закону України «Про споживче кредитування» на кредитний договір, що укладається.
Загалом, прийняття Закону України «Про споживче кредитування» саме з такими положеннями відповідає праву Європейського Союзу. Зокрема, аналогічні норми містить Директива 2008/48/ЄС про кредитні угоди для споживачів.
На сьогодні немає великого обсягу судової практики щодо застосування норм Закону України «Про споживче кредитування». До того ж взагалі відсутня практика Верховного Суду. Проте все ж таки певна судова практика вже сформувалася. Далі піде мова про судові рішення щодо правовідносин, які регулюються нормами Закону України «Про споживче кредитування».
Обмеження розміру пені працює не завжди
Вінницький міський суд Вінницької області розглядав справу про стягнення заборгованості за договором про споживче кредитування. Позивач (фінансова установа) звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором про споживче кредитування, мотивуючи тим, що між ТОВ «ФК є гроші», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Преміум актив», та ОСОБА_1 21.06.2018 р. був укладений договір надання позики, в тому числі на умовах фінансового кредиту, відповідно до умов якого останній отримав 2000 грн. Позичальник не виконував взяті на себе зобов’язання, внаслідок чого станом на 01.10.2018 р. у нього утворилася заборгованість у розмірі 9927,40 грн, яка складається з 2000 грн заборгованості за кредитом, 3607,40 грн процентів за користування кредитом та 4320 грн пені.
У п. 7.1. договору передбачено право позикодавця на стягнення з позичальника пені у розмірі 3% від залишку суми позики за кожен день прострочення, починаючи з першого дня прострочення. При цьому суд зазначає, що на вказані правовідносини поширюється дія Закону України «Про споживче кредитування». За результатами розгляду справи суд повністю задовольнив позовні вимоги.
Ст. 21 Закону України «Про споживче кредитування» визначає, що у договорах про споживчий кредит пеня за невиконання зобов’язання щодо повернення кредиту та процентів за ним не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, а також не може бути більшою ніж 15% від суми простроченого платежу. Очевидно, що розмір пені, визначений у позовних вимогах, перевищує 15% від суми простроченого платежу, а отже, не були враховані положення Закону України «Про споживче кредитування».
Без законодавчо визначених умов договір вважається неукладеним
Харківський районний суд Харківської області розглядав справу про визнання договору про споживче кредитування недійсним. Позивач (споживач за договором про споживче кредитування), обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначив, що між ним та ПАТ «Ідея Банк» був укладений кредитний договір, в якому грубо порушені норми матеріального права, в тому числі положення Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону України «Про споживче кредитування» щодо надання достовірної інформації про послугу (кредит).
Зокрема, порушуючи вимоги ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач перед укладенням кредитного договору не надав позивачеві інформацію, необхідну для порівняння різних пропозицій кредитодавця, з метою прийняття обґрунтованого рішення про укладення відповідного договору. Спірний договір не містить реальної процентної ставки, порядку та умов відмови від надання й одержання кредиту, відповідальності банку за порушення умов договору, порядку дострокового повернення кредиту та загальної вартості кредиту, що суперечить вимогам ст. 12 Закону України «Про споживче кредитування».
Суд дійшов висновку, що оспорюваний договір не містить всіх істотних умов, визначених Законом України «Про споживче кредитування». Отже, вказаний договір є неукладеним, тобто таким, що не спричинив настання юридичних наслідків і виникнення відповідних прав та обов’язків у сторін.
Неправдива реклама — порушення правил конкуренції?
07.11.2017 р. Антимонопольний комітет України прийняв рекомендації щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Зокрема, АМК дійшов висновку, що поширення в рекламі інформації «Справедливий кредит 0% на 24 місяці платити легко!» є таким, що вводить споживачів в оману. Незважаючи на те, що реклама зазначеного кредиту розповсюджувалася до набрання чинності Законом України «Про споживче кредитування», АМК визначає використання цієї реклами таким, що не відповідає законодавству.
Рекомендується вжити заходів для забезпечення додержання норм Закону України «Про споживче кредитування» та усунення причин виникнення порушення у вигляді поширення інформації про можливість придбання товарів, які реалізуються за рахунок кредиту від певних фінансових установ, а також про умови такого кредитування, яке здійснюється у спосіб, що може вводити споживачів в оману.
В іншому рішенні щодо реклами ТОВ «ДІЄСА» «ЧИСТА РОЗСТРОЧКА!» АМКУ дійшов висновку, що відповідно до положень ч. 3 ст. 7 Закону України «Про споживче кредитування», в рекламі стосовно надання споживчого кредиту забороняється зазначати, що споживчий кредит може надаватися без документального підтвердження кредитоспроможності споживача (позичальника) або що кредит є безпроцентним чи надається під нуль процентів, а також іншу аналогічну за змістом та сутністю інформацію.
Висновки
Загалом, прийняття Закону України «Про споживче кредитування» мало на меті підвищення рівня захисту позичальника у правовідносинах з позикодавцем. Позичальник має можливість отримати більше інформації про кредит, що дозволяє оцінити його реальну вартість. До того ж обмеження недобросовісної реклами зменшує ризики введення в оману та обрання невигідних для споживача умов.
Незважаючи на заяви фінансових установ про те, що Закон України «Про споживче кредитування» скоротить обсяги кредитування, сьогодні ми бачимо, що це не так. Ринок споживчого кредитування продовжує зростати. Водночас споживачі стають більш захищеними від використання позикодавцем несправедливих умов у кредитному договорі. Однак у будь-якому випадку перед укладенням кредитного договору позичальник має уважно ознайомитися з положеннями кредитного договору, оскільки Закон України «Про споживче кредитування» містить низку норм, що дозволяють уникати виконання його положень.
Банківська система є тією основною зв’язною ланкою, на якій тримається світова економіка. Сьогодні важко переоцінити роль, яку виконують ці фінансові установи у забезпеченні функціонування суб’єктів господарювання. В останні десятиліття посилення глобалізаційних процесів розмило кордони між державами та відкрило можливості вільного руху капіталів. У цього процесу є зворотний бік — можливість використання фінансової системи у незаконних схемах (зокрема, для відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом). За інформацією з відкритих джерел, щороку через фінансові установи світу проходить близько 500 млрд доларів США «брудних» коштів.
Виникає обґрунтована потреба у впровадженні дієвих заходів боротьби за використанням банківської системи у таких схемах, підвищенні її прозорості та посиленні вимог до діяльності банків (зокрема, до управління банками ризиками своєї діяльності, вдосконалення контрольних процедур та вибору клієнта). Наглядові та контролюючі органи по всьому світу починають усвідомлювати, що без достатніх систем контролю, ключову роль в яких відіграє саме перевірка банками клієнтів, неможливо уникнути ризиків у діяльності банку. Належна внутрішня перевірка наявних та нових клієнтів дозволить банкам мінімізувати загрозу репутаційних, операційних, юридичних ризиків та, як наслідок, фінансових втрат.
Однак тут також не обійшлося без зворотного боку медалі. Те, що має високу та благородну мету, на практиці інколи створює штучні перешкоди для бізнесу, акценти дещо зміщуються, всі нібито забувають, що банки є інструментом, а не самоціллю.
«Знай свого клієнта»
Політика «Знай свого клієнта» (англ. «know your customer» — KYC) має на меті, передусім, зменшення ризиків залучення банківської установи до протиправної діяльності (зокрема, легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом, фінансування тероризму та розповсюдження зброї масового знищення), а також забезпечення прозорості, безпеки діяльності банку та його ділової репутації. Стабільна політика щодо правил і процедур належної перевірки клієнтів є вкрай важливою для збереження благонадійності банківської системи та ефективного управління банками власними ризиками.
Таким чином, на етапі встановлення відносин з клієнтом банк зобов’язаний провести належну перевірку клієнта або так званий правовий аудит клієнта (англ. «customer due diligence») на предмет відповідності його діяльності вимогам законодавства і правилам банку, визначення його надійності та привабливості для банку.
Варто зауважити, що due diligence або дослівно у перекладі з англійської «належна обачність» — термін порівняно новий для українського бізнесу, який прийшов до нас разом з приходом великих інвестицій у 2000‑х роках. Хоча цей термін вперше з’явився на фондовому ринку США у 30‑х роках минулого століття, ця процедура була формалізована та визначена Асоціацією швейцарських банків у 70‑х роках з метою закріплення основних підходів банків до клієнтів під час відкриття рахунків та в подальшому обслуговуванні. Сьогодні термін використовується у ширшому значенні. Проте для банківської сфери due diligence є складовою процедури «compliance» та передбачає комплекс заходів щодо вивчення потенційних клієнтів, їхньої діяльності, джерел походження капіталу та визначення ступеня ризику для банку у разі встановлення відносин з таким клієнтом.
Проте запобіжні заходи KYC виходять за межі простого відкриття рахунків і ведення обліку та вимагають від банків розробки політики визначення благонадійності клієнта і програми багаторівневої ідентифікації клієнта, яка включає всебічну ретельну перевірку клієнтів та операцій підвищеного ризику, а також профілактичний моніторинг підозрілої діяльності.
Ретроспектива та міжнародна практика
Поштовхом до появи єдиних стандартів та підходів до перевірки банками клієнтів стало об’єднання зусиль світової спільноти у боротьбі з відмиванням коштів. Першим системним документом була Директива ЄС від 1991 р., що визначила мінімальні стандарти протидії відмиванню доходів, у тому числі підходи до ідентифікації клієнтів банками, які держави-члени повинні були адаптувати у власному законодавстві. В її основу лягли Сорок рекомендацій ФАТФ та принципи Базельського комітету.
Друга Директива ЄС від 2001 р. розширила перелік суб’єктів, що зобов’язані проводити ідентифікацію та відстежувати підозрілі операції. До переліку видів діяльності, зайняття якими передбачає моніторинг та повідомлення уповноваженим органам про підозрілі операції, увійшли аукціони з продажу творів мистецтва, аудитори та бухгалтери, агенти з нерухомості, оператори казино.
Третьою Директивою від 2005 р., окрім заходів боротьби з відмиванням коштів, вперше було визначено заходи боротьби з фінансуванням тероризму. Проте найважливішою новелою стали нові підходи до перевірки клієнтів (customer due diligence) — «заходи належної обачності». Ці заходи передбачали заборону фінустановам відкривати анонімні рахунки, встановлення повної структури власності юридичних осіб до бенефіціарних власників (включаючи компанії-трасти), визначення цілей та характеру ділових відносин, постійний моніторинг операцій клієнта на предмет їх відповідності характеру діяльності клієнта, ризик-орієнтований (risk-based approach) підхід до перевірки клієнта, формування фінустановами власної системи оцінки ризиків.
Додатково документом передбачалась «спрощена» процедура перевірки для фінансових і кредитних установ та «посилена» перевірка для кредитних установ і політичних діячів третіх країн, що не є членами ЄС, а також заборона на встановлення кореспондентських відносин з «банками-оболонками» (офшорними банками).
Впровадження світових систематизаційних процесів на початку 90‑х співпало з формуванням національної банківської системи. Одним з перших законодавчих актів, що регулювали відносини у цій сфері, був ЗУ «Про банки та банківську діяльність» від 1991 р. Протягом наступних років НБУ приймав декілька редакцій інструкцій щодо відкриття рахунків у національній та іноземній валюті, що містили обмежене регулювання процедури ідентифікації клієнта, яка мала на меті, передусім, здійснення податкового контролю за клієнтом та його рахунками. Для відкриття рахунку достатньо було надати банку заяву, копії установчих документів відповідно до типу юридичної особи (документ, що посвідчує особу — для фізичних осіб) та картку зі зразками підписів.
Проте наші європейські амбіції змусили переймати досвід закордонних колег та імплементувати в українське законодавство міжнародні стандарти, в тому числі у сфері боротьби з відмиванням коштів. У другій половині 90‑х років Україна ратифікувала декілька міжнародних конвенцій та прийняла низку нормативних актів у сфері боротьби з відмиванням доходів. У 2001 р. спільною постановою КМУ та НБУ в українське законодавство були введені Сорок рекомендацій ФАТФ.
Однак цього виявилося недостатньо. ФАТФ двічі (у 2001 р. та 2007 р.) вносив Україну до «чорного списку» країн, що не співпрацюють у цій сфері. Це стало основним поштовхом для вдосконалення регулювання у сфері боротьби з легалізацією доходів та внесення суттєвих змін у банківські процедури внутрішнього контролю.
Чинні світові стандарти боротьби з легалізацією доходів
Наразі чинна Директива ЄС 2015/849 про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму (англ. — 4th Anti-Money Laundering Directive — 4AMLD) була прийнята 20.05.2015 р. та надала державам-членам ЄС традиційно 2 роки для імплементації її вимог у національне законодавство. Документ посилив вимоги до уповноважених установ (банків, кредитних установ, брокерів) та інших осіб, що надають професійні послуги (адвокати, аудитори тощо) в частині ідентифікації та перевірки благонадійності їхніх клієнтів.
Продовженням введення вимог щодо розкриття структури власності стало закріплене директивою зобов’язання всіх держав-членів створити власні реєстри бенефіціарних власників. Реєстри повинні включати інформацію про власників компаній (імена бенефіціарів, дати народження, громадянство, країну проживання, природу володіння та розмір частки). Аналогічне правило стосується трастів, якщо вони створюють податкові наслідки. Доступ до таких реєстрів з ініціативи кожної держави може бути публічним (за винятком трастів) або надаватися виключно компетентним органам, зокрема, які борються з фінансовою злочинністю, уповноваженим установам (у тому числі банкам та провайдерам фінансових послуг), а також іншим особам у разі доведення ними законного інтересу.
Наприклад, у Великобританії доступ до інформації про бенефіціарів компанії є публічним. Уповноважені органи Великобританії на запит можуть отримати таку інформацію щодо компаній, зареєстрованих на її заморських територіях (Ангілья, Бермудські острови, Гібралтар, БВО, Каймани, Теркс і Кайкос). Франція, Італія, Німеччина та Іспанія зробили свої реєстри відкритими лише для уповноважених органів та установ. Сінгапур достатньо швидко вніс зміни у свій закон про компанії та зобов’язав компанії вести реєстри бенефіціарів і номінальних директорів, а також надавати такі дані на запит уповноважених органів.
Окрім того, Директива вводить нові правила для високопоставлених державних осіб, чиновників і членів їхніх сімей та передбачає подання ними інформації щодо їхнього фінансового та майнового стану. Отже, Четверта Директива вивела на новий рівень процедуру ідентифікації та перевірки клієнтів, забезпечивши ще більшу її прозорість та більшу відповідальність уповноважених установ (зокрема, банків).
Українські реалії та практичні аспекти
В результаті потрапляння України двічі до «чорного списку» ФАТФ, були прийняті відповідні редакції законів «Про запобігання та протидію легалізації доходів», внесені відповідні зміни до законодавства у сфері ведення банківської діяльності у 2002 р. та 2015 р. Україна поступово вдосконалювала свою нормативну базу, активно доповнюючи її останніми світовими стандартами та вимогами, в тому числі у сфері банківського нагляду та проведення перевірок благонадійності клієнтів, демонструючи свою відданість європейському вектору. У 2014 р. Україна підписала Угоду про асоціацію з Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами, згідно з умовами якої також взяла на себе відповідні зобов’язання.
Варто зазначити, що після прийняття державами-членами ЄС вимоги щодо створення відкритих списків бенефіціарів у 2015 р., Україна стала першою державою у світі, яка ввела такий реєстр, зробивши його публічно доступним, а також першою приєдналася до Глобального реєстру бенефіціарних власників (https://register.openownership.org).
Чинне нормативне регулювання щодо процедур банківського due diligence спрямоване, передусім, на належну ідентифікацію клієнта і визначає такі підстави для її проведення:
Встановлення відносин. Це мінімальний стандарт, що має на меті вберегти банк від ненадійних клієнтів.
Виникнення підозри. У такому випадку банк опирається на власну систему ризиків, що повністю відповідає вимогам міжнародних стандартів, оскільки аналогічні положення містяться у Четвертій Директиві.
Проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу. В цьому випадку законодавство визначає поріг в еквіваленті 150 тис. грн та містить перелік ознак для таких операцій. Як свідчить практика, такий поріг є незначним, особливо для операцій за зовнішньоекономічними контрактами, враховуючи обмінний курс гривні на сьогодні. Доцільніше було б визначити поріг таких операцій у валюті. Для порівняння, Четверта Директива визначає поріг у 15 тис. євро. Нещодавно НБУ повідомив, що має намір підвищити ліміт до 300 тис. грн.
Проведення переказу без відкриття рахунка на суму, що дорівнює чи перевищує еквівалент 15 тис. грн.
Проведення разової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами на суму, що дорівнює чи перевищує еквівалент 150 тис. грн.
Всі ці вимоги є достатньо зрозумілими та адекватними заходами, що відповідають міжнародним тенденціям. Вони передбачають перевірку саме клієнта або суб’єкта операції. Проте в окремих вимогах український законодавець пішов ще далі та передбачив у новому регулюванні принцип «Знай клієнта свого клієнта».
Краще більше, ніж менше
У процесі здійснення банками моніторингу операцій їхніх клієнтів для певної категорії операцій, а саме для валютних операцій, законодавець передбачив право банку запитувати додаткову інформацію не лише щодо операції для визначення її законної мети, але й щодо учасників такої операції. Найбільш цікавим у цій вимозі є те, що саме банк намагається встановити. Окрім суті та мети операції, відповідності її змісту діяльності клієнта й достатності фінансових можливостей клієнта провести таку операцію, банк також встановлює економічну доцільність операції та інформацію про її учасників, тобто суб’єкта операції та його контрагентів.
Варто зазначити, що Директиви ЄС не містять таких вимог щодо контрагентів і лише наголошують на пильності банків під час проведення операцій з учасниками, що мають місце реєстрації в ризикових країнах.
Щодо економічної доцільності, то незважаючи на визначення цього терміну в нормативно-правових актах НБУ, перелік документів, що можуть її підтвердити, не встановлений. Зазвичай банки визначають його самостійно.
Що стосується інформації про контрагента, цю вимогу слід розглянути детальніше. Клієнти банків часто зіштовхуються з ситуацією, коли банк відмовляється перераховувати кошти контрагенту за зовнішньоекономічним контрактом, поки клієнт не надасть додаткову інформацію. Наприклад, якщо ваш контрагент зареєстрований у країні, що входить до списку ризикових (варто зауважити, що окрім нормативно визначеного переліку ризикових країн, банк може на власний розсуд розшити цей перелік), банк має право запитати установчі документи щодо контрагента, структуру власності контрагента та інформацію про його бенефіціарів, договори довірчого управління (трастові договори, трастові декларації).
Постає питання про те, звідки у клієнта може бути така інформація? Звичайно, якщо мова йде про контракти на великі суми, клієнт вживає заходів щодо перевірки контрагента та його репутації з метою ділової обачності ще до укладання контракту. Однак жодний нормативно-правовий акт України не містить такої вимоги для укладення контракту.
Інший варіант — надіслати запит до контрагента щодо такої інформації. Проте, як свідчить практика, контрагенти, які зареєстровані в ризикових юрисдикціях, прикриваючись вимогами власного законодавства та політикою конфіденційності, неохоче передають такі дані українським партнерам. Тоді клієнт банку опиняється в ситуації, коли є укладений контракт, настали терміни розрахунків, банк відмовляється провести операцію без додаткових документів, а клієнт не може їх надати, оскільки не володіє і не може володіти такою інформацією.
Для такого випадку законодавець передбачив можливість банку самостійно отримати таку інформацію з будь-яких законних джерел, у тому числі з публічних ресурсів. Однак на практиці банки часто нехтують цим правом і перекладають всю відповідальність з отримання інформації саме на клієнтів. Така ситуація створює штучні перешкоди для бізнесу клієнта (особливо, якщо подібні операції є звичними та регулярними, відповідають суті діяльності клієнта і не мають злочинної мети).
Це один з прикладів, коли банки формально підходять до аналізу операції та не враховують інші важливі чинники (такі як ділова репутація клієнта та рід його діяльності). Що робити клієнту в таких випадках? З одного боку, банк у межах наданих йому повноважень відмовляється провести операцію без надання додаткових відомостей та/або документів. З іншого боку, є договірні зобов’язання перед контрагентом, порушення яких призведе до фінансових втрат. Тут є два шляхи.
Спочатку завжди рекомендуємо знайти дружню комунікацію з банком і дійти спільного рішення щодо документів чи інформації, яких банку буде достатньо для визнання операції несумнівною. Також можна взяти всю ініціативу на себе і «підказати» банку, з яких відкритих джерел та публічних реєстрів можна отримати ту чи іншу інформацію, або знайти її самостійно. Як вже було зазначено, останні світові тенденції рухаються до максимальної прозорості бізнесу та його структур, тому в багатьох країнах світу є публічні реєстри компаній, у тому числі з переліком їхніх власників та бенефіціарів, а також комерційні реєстри, в яких повну інформацію про компанію можна отримати за плату. Окрім того, існують спеціалізовані комерційні структури, які за окрему плату зможуть провести для вас повний аналіз благонадійності контрагента. У випадку з платними ресурсами це вимагатиме певного часу та спричинить додаткові фінансові витрати.
Інший шлях — оскаржити рішення банку про відмову в проведенні транзакції. В Україні вже є практика щодо оскарження подібних рішень. В цьому випадку варто пам’ятати декілька рекомендацій:
клієнт повинен добросовісно надати банку всю наявну у нього інформацію стосовно операції;
мета операції має бути законною та спрямованою на досягнення економічного результату;
всю комунікацію з банком потрібно вести у письмовому вигляді (зокрема, подати письмовий запит щодо встановлення факту відмови та отримання роз’яснень причин відмови банку з посиланням на нормативну базу, в тому числі на внутрішні нормативи банку).
Банки змусили краще контролювати власні ризики
Водночас, згідно з останніми змінами законодавства, НБУ делегував низку питань на розсуд банкам, таким чином переклавши на них тягар контролю за певними аспектами діяльності. Були посилені заходи впливу, що можуть бути застосовані до банків. Тобто банки опинилися в ситуації цілковитої відповідальності за управління власними ризиками та за будь-які недоліки в такому управлінні. Отже, політика «надмірної обачності» у відносинах з клієнтами є результатом небажання і страху банків стати суб’єктом заходів впливу та, як наслідок, потенційно нести значні фінансові витрати у вигляді сплати чималих штрафів.
Для прикладу, за результатами перевірок з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, від початку 2019 р. НБУ застосував заходи впливу до 3‑х банків, у тому числі штрафів на загальну суму близько 14,5 млн грн.
Які зміни очікуються найближчим часом?
Незважаючи на те, що валютне регулювання нещодавно зазнало значних змін у межах процесу лібералізації, в регулюванні банківської діяльності (в аспекті боротьби з легалізацією «брудних» коштів) спостерігається протилежна тенденція.
У липні 2018 р. набула чинності П’ята Директива ЄС у сфері боротьби з відмиванням коштів та фінансуванням тероризму (5AMLD). Фактично, це вдосконалена версія Четвертої Директиви. Держави-члени мають час до січня 2020 р. на імплементацію у своє законодавство нововведень П’ятої Директиви, основними з яких є такі:
встановлення контролю за транзакціями з використанням криптовалют; зниження ліміту розрахунків з використанням передплачених банківських карт без ідентифікації власника карти з 250 до 150 євро; зниження ліміту безготівкових онлайн-розрахунків без ідентифікації власника карти до 50 євро; інформація про бенефіціарних власників має стати публічною;
інформація про трасти та інші подібні утворення має стати доступною уповноваженим органам.
Також передбачається значне посилення заходів due diligence щодо осіб, які зареєстровані в країнах підвищеного ризику, а також до транзакцій таких осіб.
Для України це означає необхідність привести нормативну базу у відповідність до нових вимог. Нещодавно НБУ анонсував чергове посилення нагляду у сфері боротьби з відмиванням грошей та фінансуванням тероризму в проекті «дорожньої карти» за сприянням МВФ. Також регулятор планує переглянути свої внутрішні документи та процедури після ухвалення нового закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення», проект якого був представлений ще влітку 2018 р.
Підсумовуючи, варто звернути увагу на той факт, що Україна, незважаючи на складну політичну та економічну ситуацію, все ж таки впевнено дотримується європейського вектора і впроваджує в національне законодавство кращі світові стандарти та напрацювання. Однак лише час покаже, наскільки якісно наша банківська система зможе балансувати між жорстким регулюванням та потребами клієнтів, а також де знаходиться тонка межа між бажанням уникнути відповідальності та нехтуванням клієнтоорієнтованим сервісом.