21 червня 2019 року новообраний Президент України видав указ № 421/2019 «Про комісію з питань правової реформи», яким було передбачене створення Комісії з питань правової реформи, як нового дорадчого органу при Президентові України, та ліквідовано Конституційну Комісія, а також Раду з питань судової реформи, які діяли до цього з 2014 року. Пріоритетним напрямом роботи новоствореної Комісії є забезпечення реалізації конституційних норм і принципів, спрямованих на захист фундаментальних прав і свобод людини та громадянина.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 9-рп/2012 від 12 квітня 2012 року вказує на обов’язок держави створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації конституційних прав. Відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод, оскільки призводить до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі».
Згідно статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійна діяльність адвоката полягає в здійсненні захисту, представництва та наданні інших видів правової допомоги, а отже саме адвокатура як недержавний самоврядний інститут покликана забезпечити практичну реалізацію законних прав та свобод кожного члена суспільства.
Як слушно зазначив більше ста років тому один із найталановитіших правників в історії світової адвокатури Федір Никифорович Плевако: «За прокурором стоїть мовчазний, холодний, непорушний закон, а за спиною адвокатом – людина зі своєю долею, зі своїми сподіваннями та надіями, і ця людина сподівається на адвоката, шукає у нього захисту, і дуже страшно оступитися з такою ношею».
Однак, незважаючи на відповідальність за долю людей яка в силу особливостей професії лягає на плечі адвокатів вони і самі доволі часто виявляються беззахисними перед обличчям успадкованої від СССР правоохоронної системи. Так, згідно статистичної інформації, яка була надана Генеральною прокуратурою України за запитом Голови Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності при НААУ, в 2017 році було зареєстровано 315 кримінальних проваджень стосовно порушення професійних прав адвокатів, в 2018 році в Єдиний реєстр досудових розслідувань внесено 307 правопорушень.
Крім самої кількості кримінальних проваджень, не меншої уваги заслуговує і статистика, щодо ефективності їх розслідування. Так, в 2017 році з 315 зареєстрованих проваджень до суду з обвинувальним актом направлено було направлено лише 3 кримінальних провадження, і жодна особа не була притягнута до відповідальності. Подібною залишилась ситуація і в 2018 році 307 відкритих кримінальних провадження з яких до суду з обвинувальним актом направлено всього 3, і знову як і минулого року до кримінальної відповідальності не притягнуто ні однієї особи.
З наведеної вище статистики можемо резюмувати, що злочини проти професійних прав адвокатів є одними з «найбезпечніших» з точки зору злочинця, адже ймовірність бути притягнутим до відповідальності за порушення професійних прав адвокатів близька до нуля.
Нерівна реалізація рівних прав, або сторони в кримінальному процесі
З метою саме практичної реалізації законних прав та свобод кожного члена суспільства законодавцем в частині другі статті 22 Кримінального процесуального кодексу України задекларовано рівні права сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг. В пункті 3 статті 7 цього ж Кодексу визначено, що рівність перед законом і судом є однією із засад кримінального провадження.
Нагадаємо, що Кримінальний процесуальний кодекс України визначив лише дві сторони кримінального провадження, якими є: сторона обвинувачення та сторона захисту (пункт 19 частина 1 статті 3). З сторони обвинувачення виступають: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник і законний представник у випадках, установлених КПК України, з сторони захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Завданням оперативно-розшукової діяльності відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. Іншими словами, сутність оперативно-розшукової діяльності фактично зводиться до збирання з метою подання суду системи доказів стосовно фактичних обставин вчинення певного кримінального правопорушення.
В статті 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» наведено вичерпний перелік суб’єктів, які мають право на здійснення оперативно-розшукової діяльності, так оперативно-розшукову діяльність можуть здійснювати відповідні підрозділи: кримінальної та спеціальної поліції, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, управління державної охорони, органів доходів і зборів Державної кримінально-виконавчої служби України, Міністерства оборони України, Національного антикорупційного бюро України (ст. 5).
Як бачимо Національне законодавство забороняє проведення оперативно-розшукової діяльності не лише громадськими, приватними організаціями та особами, а й будь-якими іншими підрозділами зазначених вище державних органів. Отже, держава в особі законодавця визначила вкрай обмежене коло суб’єктів, уповноважених здійснювати оперативно-розшукову діяльність в Україні.
Аналіз вищенаведених процесуальних норм і положень Конституції України свідчить про наявність протиріч в аспекті дотримання конституційного принципу рівності всіх перед законом. Громадяни України згідно вимог статті 24 Конституції України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, забороняються будь-які привілеїв чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. До того ж, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (стаття 64 Основного Закону України).
Рівність сторін кримінального провадження, незважаючи на задекларовану конституційну рівність усіх перед законом (стаття 24 Конституції України), а також конституційну гарантію кожного на професійну (тобто фахову кваліфіковану) правничу допомогу, і всупереч вимогам загальних засад кримінального провадження, визначених КПК України від 13 квітня 2012 року (стаття 7), не забезпечена.
Сторона обвинувачення та сторона захисту кримінального провадження в праві збирати та подавати до суду докази стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення. І це логічно. Проте жоден суб’єкт, який належить до сторони захисту, не має права здійснювати оперативно-розшукову діяльність, натомість усі суб’єкти здійснення оперативно-розшукової діяльності виступають у кримінальному провадженні на стороні обвинувачення. Відтак, реальні можливості сторони захисту збирати та подавати до суду юридично значимі документи є суттєво і невиправдано обмеженими порівняно зі стороною обвинувачення.
Зарубіжний та вітчизняний досвід урегулювання діяльності приватних детективів
Питання збирання доказів у кримінальному провадженні свого часу поставало не в різних країнах, які не могли повноцінно забезпечити нагальні потреби в частині соціальних викликів, пов’язаних з кримінальними правопорушеннями і зібранням доказів, необхідних для вирішення судом справи. Тому низці країн світу на законодавчому рівні було врегульовано питання приватних детективів. Зокрема в країнах англосаксонської правової системи (США, Велика Британія, Канада, Мексика та ін.), країнах романо-германської правової системи (ФРН, Франція, Іспанія, Італія, Португалія та ін.), країнах традиційної правової системи (Індія, Ізраїль, Японія).
Наразі інститут приватних детективів став настільки органічним елементом правової системи у деяких країнах світу (наприклад, США, Велика Британія, Франція та ін.), що навіть знайшов неабияку кінематографічну та літературну популярність. Це позитивно вплинуло на формування довіри суспільства до приватних детективів, їхніх агенцій і служб. Яскравим прикладом є США, де кількість приватних детективів наразі перевищує 1 млн осіб.
На пострадянських теренах першою країною в які на законодавчому рівні була врегульована діяльність приватних детективів стала Латвія в які Закон «Про детективну діяльність» був прийнятий ще у 2001 р.
В Україні вже була спроба унормування інституту приватних детективів, так 13 квітня 2017 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про приватну детективну (розшукову) діяльність». Проте 7 червня цього ж року Президент України наклав на цей закон своє вето, вказуючи на необхідність приведення всього законодавства України у відповідність до цього закону, для уникнення правових колізій. Для подолання накладеного Президентом вето парламентаріям, не вистачило голосів.
Врегулювання інституту приватних детективів дозволяє вирішити ряд важливих питань:
а) забезпечити реальну, а не формальну рівність сторін кримінального провадження у реальні здатності збирати та подавати докази;
б) зменшити завантаженість правоохоронних органів, оскільки приватні детективи можуть взяти на себе частку роботи, яку раніше виконували правоохоронці;
в) розширили спектр зайняття підприємницькою діяльністю, та створити додаткові робочі місця, що дозволить збільшити надходження до бюджету;
г) підвищили якісний рівень розкриття кримінальних правопорушень;
Проте, запропонована Верховною Радою редакція Закону України «Про приватну детективну (розшукову) діяльність», мала ряд недоліків:
а) приватним детективам не було надано достатніх повноважень для здійснення ефективного розслідування, наприклад: звертатися із запитами, щодо надання інформації подібно до того як це роблять адвокати, також приватний детектив позбавлений права здійснювати негласні слідчі дії, що в свою чергу може призвести до того, що здобуті під час приватного слідства докази ризикують бути визнані судом недопустимими, а це фактично нівелює всю роботу детектива.
б) задекларована незалежність приватного детектива від державних органів, при був передбачений нагляд і контроль за діяльністю детективів з боку Національної поліції України, в тому числі і видачу та анулювання свідоцтв про право на заняття розшуковою діяльністю.
Спеціально для “Закон і Бізнес” — https://bit.ly/2YigPNJ