Варто нагадати, що майже два роки тому Україна приєдналася до Програми розширеного співробітництва в межах ОЕСР. Тобто Україна взяла на себе зобов’язання імплементувати мінімальний стандарт Плану BEPS, який включає 4 з 15 кроків:
Крок 5. «Вдосконалення заходів боротьби з податковими зловживаннями»;
Крок 6. «Недопущення зловживання пільгами, передбаченими двосторонніми угодами»;
Крок 13. «Рекомендації про документацію з трансфертного ціноутворення та розкриття інформації по країнах»;
Крок 14. «Вдосконалення процедури взаємного узгодження шляхом вирішення спорів».
Імплементація зазначених кроків у нацзаконодавство спрямована на боротьбу зі зловживанням інструментами трансфертного ціноутворення та агресивним податковим плануванням, забезпечення рівних умов для вирішення питань щодо протидії ухиленню від сплати податків, удосконалення узгодженості міжнародних податкових правил, забезпечення більш прозорого податкового середовища. Останнє має покращити інвестиційний клімат, сприятиме зростанню економіки та стимулюватиме міжнародну торгівлю.
Тренд №1 — MLI
Першим трендом АнтиBEPS в Україні стало прийняття 28.02.2019 р. Верховною Радою України Закону України «Про ратифікацію Багатосторонньої конвенції про виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з‑під оподаткування» (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, або MLI).
Закон був підписаний Президентом України 19.03.2019 р. Відповідно до листа Міністерства закордонних справ України №72/14‑612/1‑2056 від 14.08.2019 р., MLI набирає чинності з 01.12.2019 р. Що стосується дат, з яких положення Конвенції MLI будуть застосовуватися до конкретних угод про оподаткування України з іншими державами, то вони залежать від дати набрання чинності цією Конвенцією окремо в кожній з таких країн.
Правова цінність та зручність моделі MLI полягає в тому, що її ратифікація дозволяє Україні одночасно внести необхідні зміни до всіх чинних міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування та виконати Крок 6 і Крок 14 АнтиBEPS. Запропонована ОЕСР модель MLI усуває необхідність проводити двосторонні переговори щодо перегляду кожної такої угоди, про що автори зазначили безпосередньо в преамбулі.
Конвенція MLI містить положення, які обов’язкові для виконання кожною державою, яка її підписала, а також містить перелік факультативних норм, застосування яких до кожної окремої угоди залежатиме від рішення кожної з держав.
Principal Purpose Test
Окреслюючи ключові новели, які впроваджуються у зв’язку з імплементацією в Україні MLI, слід розпочати з того, що якісно новою зміною для українського бізнесу є те, що MLI доповнює чинні міжнародні договори України про уникнення подвійного оподаткування «тестом основної мети» (Principal Purpose Test). Відповідно до Principal Purpose Test, платники податків зможуть застосовувати пільгові ставки за конвенціями тільки за умови, що одержання таких пільг не є однією з основних цілей будь-яких операцій, які прямо або опосередковано пов’язані із застосуванням таких пільг. Останнє означає, що надалі у фокусі уваги податкового контролю трансфертного ціноутворення перебуватимуть цілі здійснення виплат за кордон або цілі створення іноземних компаній, на користь яких потім здійснюються виплати з України.
Цодо цього аналітики трансфертного ціноутворення зазначають, що Principal Purpose Test є достатньо суб’єктивним тестом, оскільки він не встановлює чітких критеріїв визначення основної мети правочину. З огляду на зазначене, доволі умовною стає істина того, хто правий — платник податків чи контролюючий орган. Успішність застосування Principal Purpose Test диференціюватиметься в кожному окремо взятому кейсі та значною мірою залежатиме від здатності аргументовано і послідовно відстояти позицію платника податків або контролюючого органу.
Відчуження акцій (часток) іноземних компаній
Наступною чутливою зміною для українського бізнесу є те, що Конвенція MLI доповнює чинні міжнародні договори України про уникнення подвійного оподаткування спеціальними положеннями про доходи від відчуження акцій (часток) іноземних компаній, ринкова вартість яких в основному формується за рахунок нерухомого майна. Новий принцип оподаткування полягає в тому, що доходи можуть бути оподатковані в договірній юрисдикції, якщо в будь-який час протягом 365 днів, що передували відчуженню, ці акції або частки одержали більше ніж 50% своєї вартості від нерухомого майна (нерухомості), розміщеного в цій договірній юрисдикції.
Дане правило означає, що прибуток нерезидента від відчуження акцій/корпоративних прав української компанії повинен оподатковуватись в Україні, якщо більше ніж 50% вартості української компанії становить нерухоме майно, розташоване на території України протягом 365 днів, що передують цьому моменту. В розрізі цього окремо слід акцентувати увагу, що в Україні дотепер відсутній механізм сплати нерезидентами податку від прибутку джерелом походження з України, у випадку, якщо відчуження акцій/корпоративних прав української компанії відбувається між двома нерезидентами.
Правова природа постійних представництв нерезидентів
Окрема група відчутних для бізнесу MLI-змін стосується правової природи, а також порядку діяльності постійних представництв. По‑перше, у ст. 10 Конвенції МLI передбачаються правила протидії зловживанням постійними представництвами, розташованими у третіх юрисдикціях. У зазначеній статті встановлюється низка умов, за наявності яких дохід юридичних осіб залишається таким, який оподатковують згідно з національним законодавством договірної юрисдикції, в якій підприємство фактично одержує дохід.
По‑друге, Конвенцією МLI запроваджується механізм протидії штучному уникненню статусу постійного представництва, який утворюють такі блоки правил:
Правила протидії штучному уникненню статусу постійного представництва шляхом агентських домовленостей та подібних стратегій (ст. 12 Конвенції МLI) — суть правил зводиться до того, що якщо компанія діє в договірній юрисдикції та систематично укладає контракти або систематично відіграє основну роль через своїх агентів в іноземній юрисдикції, що призводить до укладення контрактів, то таку компанію слід розглядати як таку, що має постійне представництво в цій договірній юрисдикції.
Правила протидії штучному уникненню статусу постійного представництва шляхом винятків, передбачених для окремих видів діяльності (ст. 13 Конвенції МLI) — суть правил зводиться до того, що термін «постійне представництво», визначений в міжнародних договорах України про уникнення подвійного оподаткування, не охоплює випадки, якщо діяльність такого постійного представництва не має постійного характеру. Окрім того, звужується визначення поняття «підготовча та допоміжна діяльність». Заборонено розділення на окремі види діяльності, які можуть трактуватися як діяльність, що має допоміжний або підготовчий характер з метою уникнення створення постійного представництва.
Правила протидії штучному уникненню статусу постійного представництва шляхом дроблення контрактів (ст. 14 Конвенції МLI) — визначено порядок розрахунку періодів, після перевищення яких конкретні проєкти або види діяльності вважають постійним представництвом, а також встановлюються окремі умови, коли різні періоди додаються. Ця норма спрямована на запобігання штучному поділу контрактів для окремих видів діяльності з метою уникнення створення постійного представництва.
Процедура взаємного узгодження податкових зобов’язань
Солідарна юридична спільнота з тим, що прогресивним є запровадження Конвенцією MLI якісно нової процедури взаємного узгодження (ст. 16 Конвенції МLI). Сутність нових можливостей для транснаціонального бізнесу полягає в тому, що якщо особа вважає, що дії однієї або обох договірних юрисдикцій призводять або призведуть до того, що для цієї особи оподаткування не відповідатиме положенням Угоди про оподаткування, на яку поширюється дія цієї Конвенції MLI, така особа, незалежно від засобів судового захисту, передбачених національним законодавством цих договірних юрисдикцій, може подати заяву до компетентного органу будь-якої з договірних юрисдикцій. Заява має бути подана впродовж 3‑х років з моменту першого повідомлення про дію, результатом якої є невідповідність оподаткування положенням Угоди про оподаткування, на яку поширюється дія Конвенції MLI.
Тренд №2 — КІК
Наступним трендом АнтиBEPS у 2019 р. має стати прийняття Верховною Радою України довгоочікуваних змін до Податкового кодексу України щодо контрольованих іноземних компаній (Controlled foreign Companies — CFC або КІК). Правила КІК належать до якісно нового принципу обміну податковою інформацією між державами, банками та податковими органами.
Головна ідея полягає в тому, що кожна держава повинна володіти повною інформацією про контрольовані іноземні компанії своїх податкових резидентів. Якщо головною метою використання КІК є штучне зменшення податкових зобов’язань, то таке структурування бізнесу не може визнаватися законним, оскільки «суть повинна превалювати над формою». Сутність КІК зводиться до того, що їхній прибуток оподатковує держава, податковим резидентом якої є особа, що контролює іноземну компанію.
Станом на сьогодні у Верховній Раді України зареєстрований законопроєкт №1210 від
30.08.2019 р., який одним зі своїх завдань має імплементацію у вітчизняне податкове законодавство стандартів АнтиBEPS, які стосуються КІК. Наразі цей законопроєкт проходить гостре обговорення як у профільному комітеті з питань фінансів, податкової та митної політики, так і серед представників бізнес-спільноти.
Акцентуємо увагу на ключових новелах щодо КІК, які можуть бути прийняті Верховною Радою вже найближчим часом та які сьогодні перебувають у фокусі уваги українського бізнесу.
Визначення контрольованої іноземної компанії
Контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або на території, яка визнається такою, що перебуває під контролем фізичної особи-резидента України або юридичної особи-резидента України відповідно до правил, визначених Податковим кодексом України.
Незважаючи на зазначене, до контрольованої іноземної компанії може прирівнюватися іноземне утворення без статусу юридичної особи. Утворенням без статусу юридичної особи визнається утворення, створене на підставі правочину або зареєстроване відповідно до законодавства іноземної держави (території) без створення юридичної особи, яке відповідно до законодавства та/або документів, що регулюють її діяльність (особистого закону), має право здійснювати діяльність, спрямовану на отримання доходу (прибутку) в інтересах своїх учасників, партнерів, засновників, довірителів або інших вигодоотримувачів. Утворення без статусу юридичної особи можуть включати, зокрема, але не виключно, партнерства, трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі правочину або закону іноземної держави (території).
Іноземна компанія визнається контрольованою іноземною компанією, якщо фізична особа-резидент України або юридична особа-резидент України (далі — контролююча особа) володіє часткою в іноземній юридичній особі в розмірі 50% і більше, або володіє часткою в іноземній юридичній особі в розмірі 10% і більше, за умови, що декілька фізичних осіб-резидентів України та/або юридичних осіб-резидентів України володіють частками в іноземній юридичній особі, розмір яких у сукупності становить 50% і більше, або окремо чи разом з іншими резидентами України пов’язаними особами здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.
Визначення контролюючої особи
Контролюючою особою визнається фізична особа-резидент України, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування усіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування та вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки чи виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого чи опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі в розмірі 25% чи більше статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі (кінцевий бенефіціарний власник (контролер)), а також юридична особа-резидент України, що є прямим або опосередкованим власником (контролером) контрольованої іноземної компанії.
Фізична особа-резидент України або юридична особа-резидент України не визнаються контролюючими особами, якщо їх володіння часткою в контрольованій іноземній компанії реалізується через пряме або опосередковане володіння в іншій юридичній особі-резиденті України за умови, якщо остання визнається контролюючою особою відповідно до цього пункту та на неї покладається зобов’язання щодо оподаткування скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії.
Фактичний контроль над КІК
Варто звернути увагу, що контрольованість КІК може бути встановлена контролюючим органом не лише на підставі прямого юридичного контролю, але й на підставі фактичного контролю, що є якісно новим для вітчизняного податкового законодавства. Фактичний контроль встановлюється на підставі хоча б однієї з таких обставин:
надання особою зобов’язуючих вказівок органам управління юридичної особи;
ведення особою перемовин щодо укладання правочинів юридичною особою та узгодження суттєвих умов таких правочинів, які надалі лише формально затверджуються органами управління юридичної особи;
наявність в особи довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені юридичної особи, що видана на термін більше ніж один рік та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління юридичної особи;
здійснення особою операцій за банківськими рахунками юридичної особи або наявність можливості блокувати операції за такими рахунками;
зазначення особи як засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача) юридичної особи під час відкриття рахунків такою юридичною особою, за винятком випадків, якщо активи такої юридичної особи є частиною активів трасту, фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, засновником (бенефіціаром, фактичним вигодонабувачем) якого є така особа.
Положення цього підпункту не застосовуються до фізичної особи, яка виконує посадові обов’язки директора чи іншої посадової особи юридичної особи відповідно до її статутних документів, до фахівців у галузі права, аудиту, бухгалтерського обліку, які діють на користь та в інтересах такої юридичної особи з дотриманням належних професійних стандартів. Якщо зазначені в цьому абзаці особи діють на користь та в інтересах фізичної особи, вважається, що така фізична особа здійснює фактичний контроль над юридичною особою.
Тренд №3 — CRS
Окремим трендом АнтиBEPS у 2019 р. повинна була стати імплементація Верховною Радою України у вітчизняне податкове законодавство положень щодо автоматичного обміну фінансовою інформацією за стандартом Common Reporting Standard (CRS), робота над якою досі не була розпочата. Станом на сьогодні Україна так і не приєдналася до автоматичного обміну фінансовою інформацією, хоча раніше публічно декларувала свій намір приєднатися та вже у 2020 р. розпочати обмін інформацією за 2019 р.
Сутність Стандарту CRS зводиться до того, що всі фінансові установи певної держави зобов’язані повідомляти своїм податковим органам інформацію про рахунки, які належать фізичним та юридичним особам-нерезидентам (включаючи трасти та фонди). Після цього податкові органи такої держави акумулюють накопичену інформацію та централізовано передають її країнам, резидентами яких є особи, що мають такі закордонні рахунки. З огляду на зазначене, в юридичній спільноті заведено говорити про те, що стандарт CRS фактично скасовує інститут банківської таємниці.
Очікується, що найближчим часом Верховна Рада України розпочне роботу в напрямку ратифікації положень Багатосторонньої угоди компетентних органів про автоматичний обмін фінансовою інформацією від 29.10.2014 р. (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information), оскільки це неодмінна складова механізму АнтиBEPS.
Мельниченко Руслан интеллектуальная собственность 
Загальновідомо, що забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності сприяє інноваційному розвитку та інвестиційній привабливості держави, підвищує стандарти безпеки та охорони здоров’я.
Однак Україну не можна назвати країною, яка вдало комерціалізує IP-активи.
Так, у шостому виданні Міжнародного IP-індексу Україну, поряд з такими країнами, як Алжир, Пакистан та Єгипет, віднесено до країн зі складним IP-середовищем, а за загальною оцінкою Американською торговельною палатою правової охорони інтелектуальної власності у 50 економіках світу, що охоплюють 90 % світового ВВП, нашу державу випереджають такі країни, як Бруней та Кенія.
Низькі рівні цих показників значною мірою пов’язані з порушенням IP-прав під час переміщення товарів через митний кордон держави, адже у запобіганні потраплянню на ринок підробок митниця відіграє ключову роль.
За даними, що містяться у звіті Європейської комісії за 2018 рік Україна є одним з чотирьох головних транзитних вузлів переміщення дешевих товарів-двійників до країн ЄС, зокрема парфумів, текстильних виробів та одягу, прикрас.
Європейською комісією було також відмічено, що процес реагування митних органів України на наявність контрафакту станом на 2018 рік часо- та коштовитратний. Зокрема, акцентувалася проблема відсутності адекватних засобів знищення контрафакту, наприклад, пестицидів.
Результативність роботи митниць України за наслідками призупинення митного оформлення товарів за підозрою у порушенні IP-прав за 2017 рік оцінюється у 0,15 %, тоді як узагальнений показник ЄС становить 90, 2 %. У кількісному еквіваленті в 2017 році налічувалося 9 705 призупинень на суму 3,1 млрд грн, за 9 місяців 2019 року ця цифра досягла 5 092 випадків загальною вартістю товарів у 1,1 млрд. грн.
Для порівняння, митними органами ЄС у 2017 році було зафіксовано біля 75 тис. випадків призупинень. Майже 90 % випадків було вирішено ефективно: знищено 53 % товарів і 27 % малих партій товарів, та у 10 % випадків ініційовано судовий розгляд.
Водночас, нульовий показник за т.зв. митними індикаторами («ефективні заходи на кордоні», «прозорість і публічна звітність митних органів щодо порушень прав інтелектуальної власності в сфері торгівлі») сигналізує про кричущу потребу реформування системи захисту інтелектуальної власності в Україні загалом, та при митному оформленні зокрема.
Юридичні зобов’язання з наближення митного законодавства до норм законодавства ЄС, зокрема Регламенту (ЄС) № 608/2013 від 12.06.2013, Україна мала виконати до кінця 2018 року. Однак зрушення у напрямі запобігання та протидії переміщенню через митний кордон контрафактних та піратських товарів відбулися лише у кінці 2019.
Із прийняттям 17.10.2019 Закону «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України» прогнозуються позитивні результати по очищенню внутрішнього ринку від продукції, що порушує IP-права.
Передусім, Законом змінено об’єктний склад, щодо якого митницями застосовуються заходи захисту IP-прав, зокрема до «об’єктів права інтелектуальної власності» додано компонування напівпровідникових виробів та вилучено корисні моделі. Саме легкістю внесення корисних моделей до митного реєстру раніше користувалися «патентні тролі», вважає представник митниці, блокуючи імпорт або експорт товарів за формальною ознакою. Разом із новелою про достроковий випуск товарів, однією з умов якого для декларанта є документальне підтвердження досягнення згоди між правовласником та власником товарів щодо дострокового випуску, це мінімізує недобросовісні практики на митниці.
Окрім того, змінено поняття «контрафактні товари», введено терміни «піратські товари», «оригінальні товари», «швидкопсувні товари», а також «товари, що підозрюються у порушенні права інтелектуальної власності». Останні, зокрема, включають товари з ознаками порушення прав, що надаються за сертифікатами додаткової охорони на лікарські засоби та засоби захисту рослин; пристрої для забезпечення обходу технології, що попереджає не дозволені правовласником дії; матриці для виробництва товарів із порушенням прав інтелектуальної власності тощо.
Спір про т.зв. «паралельний імпорт» знайшов своє вирішення відповідно до пункту 6 преамбули Регламенту № 608/2013.
А саме, зі сфери регулювання Митного кодексу виключаються порушення, що виникають в результаті т.зв. паралельної торгівлі, а товари, виготовлені зі згоди правовласника, але із перевищенням обумовлених об’ємів виготовлення, прирівнюється до оригінальних товарів.
Це означає, що імпорт оригінальної продукції та продукції, виготовленої з уповноваження правовласника, але у більшій кількості ніж надано дозвіл, не матиме підстав для призупинення на кордоні.
За твердженням голови Митної служби України, такі зміни є виправданими, у протилежному випадку митницю наділять «невластивими їй функціями».
Як наслідок, переміщення оригінальних товарів через митний кордон пришвидшиться, адже їх не будуть зупиняти на митниці та чекати на згоду від правовласника.
Однією із новел внесених змін є закріплення переліку «заходів щодо сприяння захисту прав інтелектуальної власності». До таких заходів віднесено призупинення митного оформлення на підставі даних митного реєстру, призупинення за ініціативою митних органів, зміну маркування, досі відсутній у Митному кодексі захід із призупинення та знищення невеликих партій товарів, що пересилаються у міжнародних поштових та експрес-відправленнях, а також знищення товарів, митне оформлення яких призупинено за підозрою у порушенні IP-прав.
У випадку з останніми, такі товари можуть бути знищені шляхом поміщення у митний режим знищення або руйнування під митним контролем без необхідності встановлення порушення IP-прав за умов отримання у строк, передбачений Митним кодексом, письмової інформації від правовласника про наявність ознак порушення та наміру застосувати процедуру знищення; та отримання від декларанта письмової згоди власника товарів на їх знищення або не отримання заперечень власника (мовчазної згоди), із урахуванням особливостей, визначених статтею 401 Митного кодексу України.
Норми Закону набрали чинності 14 листопада 2019 року.
Автори: Ситницька Анастасія, Чуйко Олена.
45% населення планети прагнуть заявити про свою медіа-присутність. Щороку кількість користувачів соціальних мереж збільшується на 288 млн.
У 2019 році 17 млн українців ведуть персональний блог, фейсбук-сторінку чи інстаграм-акаунт. Частина з них залучається до коментування подій суспільного значення чи іншим чином висловлюється з актуальних питань.
Припустімо, юрист зареєструвався у «Твіттері». Чи можна вважати твіт з правового питання юридичною консультацією? Чи позначає «окрема думка» юриста правову позицію юридичної компанії? Чи вважається коментар щодо пов’язаних із роботою справ розголошенням комерційної таємниці роботодавця?
У справі “Herbai v. Hungary” (заява № 11608/15) Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) мав вирішити де проходить межа між свободою вираження поглядів, захищеною статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та зобов’язаннями з нерозголошення конфіденційної інформації, передбаченими трудовим контрактом.
Угорський заявник (Н.) працював HR-менеджером у Банку О. у Будапешті починаючи з 2006 року. У сферу його професійних обов’язків входили аналіз заробітної плати та управління персоналом. Зокрема, його роботодавець запровадив реформу політики оплати праці, участь у розробці якої взяв працівник. Згідно з умовами трудового контракту, Н. взяв на себе зобов’язання не публікувати ні офіційно, ні неофіційно інформацію щодо діяльності та функціонування роботодавця.
Однак у 2011 році діджиталізація не пройшла його осторонь. Він почав вести вебсайт, на якому ділився отриманими у процесі роботи кадровими знаннями у дописах на тему управління персоналом. Інформація про особу працівника на сайті зводилася до його імені, фотокартки, назви професії у «великого національного банку» (без назви роботодавця).
Перший допис було опубліковано у січні 2011 року, а у лютому, після появи другого допису, Н. було звільнено на підставі порушення стандартів конфіденційності Банку О. Останній посилався на те, що освітні послуги працівника порушують економічні інтереси банка, а публікація інформації, якою володів працівник у зв’язку з працевлаштуванням у цьому банку, могла суперечити бізнес-інтересам банку.
Н. пройшов усі судові інстанції національної юрисдикції, включаючи Конституційний Суд, маючи на меті довести, що підняті ним питання становили громадський інтерес та стосувалися змін у справлянні податку на доходи фізичних осіб, які мали зачепити 4 млн працівників, а публікації на сайті не мали комерційної мети.
Заява Н. до ЄСПЛ була аргументована порушенням права на свободу вираження поглядів, тоді як угорський уряд посилався на те, що статті Н. не були реалізацією права у межах ст. 10 Конвенції, оскільки не стосувалися обговорення суспільно-важливих питань, а майже цілковито були пов’язані з конкретною професією.
У своєму рішенні ЄСПЛ постановив, що для забезпечення пропорційності фундаментальних прав працівника та законних інтересів роботодавця мають оцінюватися такі обставини: природа спірного висловлювання; мотиви автора; шкода (за наявності), спричинена висловленням роботодавцеві; ступінь тяжкості накладених санкцій.
За розсудом Суду, свобода вираження поглядів не може ставитися у залежність від певних типів інформації, ідей чи форм її вираження. Тому Суд не погодився із рішенням Конституційного Суду Угорщини, що коментарі працівника не підпадають під дію ст. 10 Конвенції на підставі їх професійної природи та відсутності конкретного зв’язку з громадським інтересом (public link). Разом із тим Суд акцентував, що свобода вираження поглядів має бути забезпечена навіть у стосунках між працівником та роботодавцем.
Крім того, Суд визначив, що держава має позитивний обов’язок із забезпечення розумного балансу між правом працівника на свободу вираження поглядів та законними інтересами бізнесу роботодавця. Суд також акцентував, що рішення про звільнення має бути прийняте за умови з’ясування рівноцінності санкції ступеню проступку та за умов доведеності можливості завдання шкоди законним інтересам роботодавця.
Ситницька Анастасія интеллектуальная собственность 
Забезпечення європейського рівня охорони прав інтелектуальної власності на географічні зазначення (ГЗ) є дієвим механізмом досягнення економічних переваг та конкурентоздатності продуктів на внутрішньому та зовнішньому ринках, захисту товарів від недобросовісних конкурентних практик, не кажучи вже про розвиток гастрономічного туризму.
Ілюстрацією наділення «ореолом» престижу» товару із спеціальними позначками, які ґарантують якість з прив’язкою до географічного походження (quality-bound-to-origin) слугує туристичний шлях у Провансі “Route de l’olivier” та місцеве свято “Оive de nyons”, в центрі яких ажіотаж навколо оливок Ніона.
Таке вдале застосування захищених IP-прав та вирізнення товару із ГЗ з-поміж інших представлених на ринку, які можливо виготовлені за тими самими стандартами, але походять з іншого географічного місця, з комерційної точки зору більш ніж виправдане.
За даними проєкту ЄС «Підтримка розвитку системи географічних зазначень в Україні», ціна на вино з географічним зазначенням «Кондріу» складає 30 євро, тоді як на інше вино, виготовлене з того ж сорту, всього 6 євро. Інший приклад становить французький сир «Морб’є», реєстрація позначення походження якого призвела до росту виробництва від 3 065 т у 2000 році до 9 824 т у 2013 році.
За статистикою порушень прав на ГЗ в ЄС у 2014 році, втрати покупців, які думали, що купують оригінальний товар, оцінені приблизно у €2.3 млрд, тобто близько 4.8 % загальної кількості придбаних товарів із ГЗ.
Реєстрація ГЗ комерційно вигідна для уникнення підробок і зловживань шляхом контролю географічної локації виробництва або притаманності певного товару цій локації, а також стандартів виробництва товару. Наприклад, українські виробники мінеральної води «Миргородська» можуть заборонити використання терміну “миргородська” для мінеральної води, яку не було видобуто з Миргородського родовища, або вироблено з порушенням стандартів.
На імплементацію в національне законодавство вимог статей 204-207 Угоди про асоціацію та положень Регламенту (ЄС) № 1151/2012 Європейського Парламенту та Ради від 21.11.2012 прийнято Закон про вдосконалення правової охорони географічних зазначень.
Цей Закон сприятиме правовій охороні ГЗ продуктів власного виробництва та зареєстрованих товарів іноземного виробника, а також забороні використання зазначень, які охороняються в Україні відповідно до міжнародних угод.
На сьогодні із більше ніж 3 тис. зареєстрованих в України ГЗ лише 15 стосуються товарів національного виробництва. Для порівняння, 3 068 охороняються відповідно до положень Угоди про асоціацію.
Просто кажучи, географічним зазначенням визначається розрізняльний знак (що зазвичай є власною назвою), що використовується для ідентифікації товару, який походить з географічного місця певної країни, регіону чи місцевості, а його якість, репутація чи інші характеристики зумовлені цим географічним місцем походження.
На відміну від «назви походження товару», для якої всі етапи виробництва (виготовлення (видобування) та/або переробка, та/або приготування) мають здійснюватися на визначеній географічній території, для ГЗ у визначеній місцевості має проходити хоча б один з таких етапів.
Вимоги щодо обов’язкового елементу матеріалів заявки – «специфікації товару» – приведені у відповідність з положеннями статті 7(1) Регламенту (ЄС) № 1151/2012.
Така сукупність відомостей про товар щодо якого використовуватиметься ГЗ має включати заявлене найменування, опис товару, якщо це доречно, межі географічного місця виробництва/переробки товару, опис способів виробництва, опис взаємозв’язку товару з географічним середовищем чи географічним місцем походження товару, особливі правила маркування товару (за наявності).
Однозначна вказівка на географічний район та на детальні правила виробництва у специфікації ГЗ здатні надати виробникам і контролюючим органам чітку основу для їхньої діяльності із забезпечення однакової якості продукту та ґарантування, що продукт походить із визначеного географічного району.
Специфікація погоджується спеціально уповноваженим органом, яким наразі є Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Останнє також наділено правом провадити діяльність із забезпечення відповідності товару, виготовленого із зареєстрованим ГЗ, його специфікації або документам, що підтверджують правову охорону зазначення за кордоном.
Заявниками можуть бути виробники товарів, об’єднання виробників або інші особи, визначені законом.
Звертає на себе увагу, що монополія патентних повірених у представництві нерезидентів в Україні не знайшла свого закріплення у Законі. Так, іноземні особи можуть подавати заявки на реєстрацію та реалізовувати свої права безпосередньо або скористатися допомогою патентних повірених.
Суб’єкти IP-прав на географічні зазначення з 01.01.2020 зможуть подавати заявку на реєстрацію ГЗ не тільки у паперовому вигляді, але також і в електронній формі.
Стандартний рівень охорони зареєстрованого ГЗ розширено. Зокрема, неправомірним використанням визнається імітація ГЗ, навіть якщо вона виконана у перекладі, транслітерації чи транскриптирації чи з використанням слів «стиль», «тип», «спосіб», «який вироблений у», «смак», «подібний», а також із зазначенням дійсного місця походження.
Тобто, для заборони «української фети» (після закінчення перехідного періоду) чи «прошуто в стилі Парми» більше не потрібно подавати докази введення в оману споживачів, як це нещодавно підлягало встановленню у судовому порядку щодо використання зазначення “WHISKYE” українським виробником.
Крім того, щодо зареєстрованих ГЗ, які не використовуються протягом 7 років, будь-яка зацікавлена особа може подати заяву про припинення реєстрації.
Розглянуті положення Закону вступають в силу з 01.01.2020 року.
12 листопада парламентарі проголосували за зміни до ряду законів, що стосуються порівняльної реклами.
Ініціатори законопроекту мали на меті імплементувати до українського законодавства положення європейської Директиви 2006/114/EC. Як зазначено в преамбулі до такої Директиви, порівняльна реклама, коли вона порівнює реальні, релевантні, достовірні та характерні ознаки, і коли вона не є оманливою, може бути законним засобом інформування споживачів про їхні переваги.
Справедливим буде сказати, що і до цього порівняльна реклама формально не була заборонена в Україні. Однак з огляду на недосконале регулювання і пов’язані з цим ризики, юристи зазвичай не рекомендували клієнтам використовувати цю маркетингову стратегію.
Відтепер, у разі підписання закону, можна очікувати нові віяння у сфері реклами.
Отже, про новації, які запроваджує Закон.
Що може використовуватися у порівняльній рекламі?
Це можуть бути зображення і посилання на товар конкурента, торговельні марки та інші позначення, під якими випускається товар конкурента, комерційне (фірмове) найменування конкурента, ціна на товар, який порівнюється, інші його характеристики.
Крім Закону про рекламу, відповідні зміни внесені в частину 6 статті 16 Закон про знаки. Зокрема, перелік випадків, у яких власник знака не має права забороняти його використання, доповнили порівняльною рекламою (за умови, що вона не належить до нечесної підприємницької практики).
Які умови використання порівняльної реклами?
Реклама не повинна містити ознак нечесної підприємницької практики в розумінні статті 19 Закону про захист прав споживачів. Зміст вказаної статті, зокрема в частині діяльності, яка вводить споживача в оману, значно доповнено.
Реклама може містити порівняння тільки однорідних (подібних) товарів або діяльності, що охоплюється однією сферою.
Реклама не повинна містити дискредитації та неправдивої інформації.
Реклама не повинна створювати змішування між рекламодавцем і конкурентом, тобто споживач повинен розуміти, де товар рекламодавця, а де конкурента.
Товар рекламодавця не повинен за своїм виглядом імітувати товар конкурента, захищений торговельною маркою або комерційним найменуванням.
Щодо товару із зазначенням походження (відомим ще як «географічне зазначення») порівняння може здійснюватися тільки щодо товару з аналогічним зазначенням.
Як бачимо, багато критеріїв мають оціночну природу, що створює підґрунтя для спорів.
З огляду на це, обираючи в якості маркетингової стратегії порівняльну рекламу, рекламодавець повинен усвідомлювати її потенційну конфліктність, а тому особливо уважно оцінювати всі аспекти на стадії планування та виробництва реклами.
Загальновідомо, що забезпечення дотримання прав інтелектуальної власності сприяє інноваційному розвитку та інвестиційній привабливості держави, підвищує стандарти безпеки та охорони здоров’я.
Однак Україну не можна назвати країною, яка вдало комерціалізує IP-активи.
Так, у шостому виданні Міжнародного IP-індексу Україну, поряд з такими країнами, як Алжир, Пакистан та Єгипет, віднесено до країн зі складним IP-середовищем, а за загальною оцінкою Американською торговельною палатою правової охорони інтелектуальної власності у 50 економіках світу, що охоплюють 90 % світового ВВП, нашу державу випереджають такі країни, як Бруней та Кенія.
Низькі рівні цих показників значною мірою пов’язані з порушенням IP-прав під час переміщення товарів через митний кордон держави, адже у запобіганні потраплянню на ринок підробок митниця відіграє ключову роль.
За даними, що містяться у звіті Європейської комісії за 2018 рік Україна є одним з чотирьох головних транзитних вузлів переміщення дешевих товарів-двійників до країн ЄС, зокрема парфумів, текстильних виробів та одягу, прикрас.
Європейською комісією було також відмічено, що процес реагування митних органів України на наявність контрафакту станом на 2018 рік часо- та коштовитратний. Зокрема, акцентувалася проблема відсутності адекватних засобів знищення контрафакту, наприклад, пестицидів.
Результативність роботи митниць України за наслідками призупинення митного оформлення товарів за підозрою у порушенні IP-прав за 2017 рік оцінюється у 0,15 %, тоді як узагальнений показник ЄС становить 90, 2 %. У кількісному еквіваленті в 2017 році налічувалося 9 705 призупинень на суму 3,1 млрд грн, за 9 місяців 2019 року ця цифра досягла 5 092 випадків загальною вартістю товарів у 1,1 млрд. грн.
Для порівняння, митними органами ЄС у 2017 році було зафіксовано біля 75 тис. випадків призупинень. Майже 90 % випадків було вирішено ефективно: знищено 53 % товарів і 27 % малих партій товарів, та у 10 % випадків ініційовано судовий розгляд.
Водночас, нульовий показник за т.зв. митними індикаторами («ефективні заходи на кордоні», «прозорість і публічна звітність митних органів щодо порушень прав інтелектуальної власності в сфері торгівлі») сигналізує про кричущу потребу реформування системи захисту інтелектуальної власності в Україні загалом, та при митному оформленні зокрема.
Юридичні зобов’язання з наближення митного законодавства до норм законодавства ЄС, зокрема Регламенту (ЄС) № 608/2013 від 12.06.2013, Україна мала виконати до кінця 2018 року. Однак зрушення у напрямі запобігання та протидії переміщенню через митний кордон контрафактних та піратських товарів відбулися лише у кінці 2019.
Із прийняттям 17.10.2019 Закону «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності під час переміщення товарів через митний кордон України» прогнозуються позитивні результати по очищенню внутрішнього ринку від продукції, що порушує IP-права.
Передусім, Законом змінено об’єктний склад, щодо якого митницями застосовуються заходи захисту IP-прав, зокрема до «об’єктів права інтелектуальної власності» додано компонування напівпровідникових виробів та вилучено корисні моделі. Саме легкістю внесення корисних моделей до митного реєстру раніше користувалися «патентні тролі», вважає представник митниці, блокуючи імпорт або експорт товарів за формальною ознакою. Разом із новелою про достроковий випуск товарів, однією з умов якого для декларанта є документальне підтвердження досягнення згоди між правовласником та власником товарів щодо дострокового випуску, це мінімізує недобросовісні практики на митниці.
Окрім того, змінено поняття «контрафактні товари», введено терміни «піратські товари», «оригінальні товари», «швидкопсувні товари», а також «товари, що підозрюються у порушенні права інтелектуальної власності». Останні, зокрема, включають товари з ознаками порушення прав, що надаються за сертифікатами додаткової охорони на лікарські засоби та засоби захисту рослин; пристрої для забезпечення обходу технології, що попереджає не дозволені правовласником дії; матриці для виробництва товарів із порушенням прав інтелектуальної власності тощо.
Спір про т.зв. «паралельний імпорт» знайшов своє вирішення відповідно до пункту 6 преамбули Регламенту № 608/2013.
А саме, зі сфери регулювання Митного кодексу виключаються порушення, що виникають в результаті т.зв. паралельної торгівлі, а товари, виготовлені зі згоди правовласника, але із перевищенням обумовлених об’ємів виготовлення, прирівнюється до оригінальних товарів.
Це означає, що імпорт оригінальної продукції та продукції, виготовленої з уповноваження правовласника, але у більшій кількості ніж надано дозвіл, не матиме підстав для призупинення на кордоні.
За твердженням голови Митної служби України, такі зміни є виправданими, у протилежному випадку митницю наділять «невластивими їй функціями».
Як наслідок, переміщення оригінальних товарів через митний кордон пришвидшиться, адже їх не будуть зупиняти на митниці та чекати на згоду від правовласника.
Однією із новел внесених змін є закріплення переліку «заходів щодо сприяння захисту прав інтелектуальної власності». До таких заходів віднесено призупинення митного оформлення на підставі даних митного реєстру, призупинення за ініціативою митних органів, зміну маркування, досі відсутній у Митному кодексі захід із призупинення та знищення невеликих партій товарів, що пересилаються у міжнародних поштових та експрес-відправленнях, а також знищення товарів, митне оформлення яких призупинено за підозрою у порушенні IP-прав.
У випадку з останніми, такі товари можуть бути знищені шляхом поміщення у митний режим знищення або руйнування під митним контролем без необхідності встановлення порушення IP-прав за умов отримання у строк, передбачений Митним кодексом, письмової інформації від правовласника про наявність ознак порушення та наміру застосувати процедуру знищення; та отримання від декларанта письмової згоди власника товарів на їх знищення або не отримання заперечень власника (мовчазної згоди), із урахуванням особливостей, визначених статтею 401 Митного кодексу України.
Норми Закону набрали чинності 14 листопада 2019 року.
Автори: Ситницька Анастасія, Чуйко Олена.