Специально для «Зеркало Недели. Украина» №40
Я не знаю, существует ли в праве более интересная и важная тема, чем тема юридической ответственности. Если говорить о негативной ответственности за совершенное правонарушение, без всякого преувеличения, она воплощает в себе сущность нашего бытия миропонимания, нашего отношения к себе и к миру. Юридическая ответственность — это не просто санкции за совершенное преступление. Не просто реакция государства или общества на нарушение правил общежития. Вопрос ответственности суть вопрос справедливости как таковой. Как бы мы ни воспринимали сущность ответственности — как справедливое возмездие (И.Кант), как нанесение “поражения преступнику” (Д.Хэмптон), как способ предотвратить большее зло (И.Бентам) или перевоспитать преступника (Р.Нозик), — юридическая ответственность всегда то, что восстанавливает справедливость, возобновляет искаженный правонарушением баланс прав, несет кару правонарушителю.
Скажу больше, — я не знаю, может ли существовать право как таковое, вне или без института юридической ответственности. Юридическая ответственность развивается вместе с обществом. Она соответствует обществу, приобретая новые признаки, формы, механизмы, институт ответственности усложняется, структурируясь в отдельные виды ответственности, обусловленные спецификой обеспечиваемых санкциями отношений. Чем более развита отрасль права, тем более развит соответствующий вид ответственности, который обеспечивает ее нормы.
Еще каких-то 20 лет назад существование финансовой ответственности как отдельного вида не просто ставилось под сомнение — не признавалось как таковое. А моя дипломная работа на тему “Финансовая ответственность как самостоятельный вид юридической ответственности” вызывала легкую скептическую усмешку у признанных и уважаемых мною корифеев кафедры финансового и административного права КНУ им. Т.Шевченко. Однако по истечению одного десятилетия финансовая ответственность была признана отдельным видом юридической ответственности на уровне закона (ст. 111 НК).
Наверное, уже традиционно не вызывает особого удивления то обстоятельство, что наша страна отстает от своих соседей во всем, что не касается революций, ярких политических шоу и уровня кислотности черноземов. Удивление вызывает то, насколько далеко мы умудряемся отстать от соседей в отдельных сферах общественной жизни, насколько медленно приживаются у нас простые, очевидные и очень важные вещи, если они не связаны с денежными потоками и не профинансированы иностранными грантами.
К таким темам относится институт финансовой ответственности, одиноко стоящий памятником советской системе права посреди уже совсем не советских финансово-правовых норм. Почему изменения в Налоговый кодекс с завидной регулярностью обходят стороной главы 11 и 12 НК? Ответ прост. Существующий правовой механизм пусть и не справедлив, репрессивен, но прост и понятен налоговикам и налогоплательщикам. Он был всегда. К нему привыкли. Он вызывает раздражение подобно сломанной дверце старого шкафа, к которому привыкаешь, смирившись с невозможностью купить новый. Он вписан столетиями императивной финансовой политики государства в наш генетический код.
Что же представляет собой существующий институт финансовой ответственности? Давайте разберемся.
Во-первых, финансовая ответственность — это ответственность без вины. Ответственность без вины — не исключительное явление в правовой системе. Но если для, скажем, гражданской ответственности т.н. объективная вменяемость — это исключение, то для финансового права — усеченный (без субъективной стороны) состав правонарушения — это правило. Вы заплатите штраф за несвоевременную уплату налога независимо от того, виновны вы в правонарушении, либо оно стало следствием действия (бездеятельности) нарушителя, который был просто лишен возможности выполнить норму закона либо не осознавал факта своего нарушения. Ответственность без вины — это откровенный архаизм и средневековье. Такой подход нарушает ст. 6 Европейской конвенции. Хотя отступление от “виновной” ответственности в налоговых отношениях возможно и даже необходимо, однако всеми цивилизованными странами оно практикуется как исключение из общего правила привлечения налогоплательщика к ответственности исключительно за виновное деяние.
Во-вторых, это нарушение основополагающего правового принципа non bis in idem, что проявляется в привлечении налогоплательщика к ответственности дважды за совершение одного и того же правонарушения. Речь идет о пене и штрафах, в виде которых согласно ст. 111 НК Украины применяется финансовая ответственность. Такая норма закона прямо противоречит ст. 61 Конституции Украины.
В-третьих, речь идет об отсутствии финансовой ответственности государства за нарушение прав налогоплательщиков. Фактически пеня, которую платит государство в его пользу, ограничивается только несвоевременным возмещением НДС согласно ст. 200 НК. Даже норма о возмещении вреда, предусмотренная ст. 21 НК Украины, является лишь номинальной и не является основанием по мнению суда (см. напр. решения ВАСУ по делам К/800/4310/15 (2015 г.), 910/25710/15 (2016 г.), 911/1635/16 (2017 г.) и многие др.) для возмещения понесенных от незаконных действий фискалов убытков налогоплательщиком. Вместе с тем очевидно, что сегодняшние реалии требуют расширения сферы применения финансовой ответственности государства. Речь идет не о зеркальной ответственности государства перед налогоплательщиком, но об обеспечении конкретными финансово-правовыми санкциями самых важных обязанностей, которые несет государство по отношению к нему.
Еще одним вопиющим негативом существующего института финансовой ответственности является процессуальная сторона привлечения к ответственности. Возьмем только один пример. Сегодня никто, включая и сам налоговый орган, не знает, что является основанием (мотивом) для привлечения налогоплательщика к ответственности. Налоговое уведомление-решение — специальный, определенный законом акт привлечения к финансовой ответственности просто не должен содержать мотивировочную часть в соответствии с законом (ст. 58 НК). Вследствие этого любое обжалование (как судебное, так и административное) налогового уведомления-решения превращается в повторную проверку налогоплательщика и установление мотивов принятого решения. Таким образом, акт привлечения к ответственности невозможно проверить на предмет его обоснованности на основании самого акта. Мы даже в страшном сне не можем представить подобное в уголовной или административной юстиции. Однако в финансовом праве привлечение к ответственности не только без вины, но и без мотива — норма.
С другой стороны, в законе не определен срок на обжалование налогового уведомления-решения в суд. Согласно п. 56.19 этот срок — месяц с момента окончания процедуры административного обжалования. Этот же срок определяет и КАС Украины. Однако п. 56.18 той же статьи вносит сумятицу, определяя, что налоговое решение может быть обжаловано “в пределах” срока давности, указанного в ст. 102 НК. Но в указанной статье срок в 1095 дней применяется исключительно к определению контролирующим органом суммы налогового обязательства плательщика. Не мудрствуя лукаво, Высший административный суд, анализируя данную ситуацию, пришел к выводу, что коллизию следует трактовать в пользу налогоплательщика (п. 4.1.4 НК) и в нескольких своих информационных письмах установил трехлетний (1095 дней) срок давности для предъявления иска в суд. Несмотря на то, что коллизия существует с момента принятия НК, ни у кого так и не дошли руки устранить ее на уровне закона в ходе одной из т.н. “налоговых реформ”. Таким образом, сегодня срок исковой давности в налоговых спорах регулируется (если это слово вообще применимо в данном контексте) письмом ВАС Украины, никак не являющимся источником права.
Вообще низкая юридическая техника — признак всего налогового законодательства — в финансовой ответственности проявилась во всей своей красе (возьмем хотя бы объективную сторону ст. 123 НК или ст. 128-1, каким-то необъяснимым чудом оказавшуюся в тексте налогового закона). Нормы, регулирующие финансовую ответственность, раскиданы жестом сеятеля по тексту всего налогового кодекса, что вызывает их противоречие между собой, бессистемность и влечет проблемы правоприменения.
Таким образом очевидно, что финансовая ответственность (волей законодателя падчерица в семье юридической ответственности) не только не обеспечивает свою цель — справедливость и стабильность налоговых отношений, но и значительно деформирует статус негосударственного субъекта налоговых отношений, еще более подавляя его в отношениях с государством (контролирующим органом). Важность реформирования института вопиюща. Безотлагательность — кричаща! Однако политические и, главное, экономические дивиденды — минимальны: тема слишком сложна, чтобы подать ее на блюде широкому кругу избирателей. С другой стороны, она не генерирует теневые потоки, перераспределение собственности или ресурсов. То есть тема пребывает вдалеке от традиционных интересов украинской власти, являясь малоинтересной для нее.
Отношение власть имущих в отдельных развивающихся странах к подобным “малоинтересным темам” проистекает из их осознания (ранее, чем всеми остальными) неспособности государства положительно влиять на развитие общества. И здесь речь идет не только о “дырявом ведре” государственного бюджета, в котором несут деньги от того, кто доход производит, к тому, кто нуждается в поддержке. Речь идет о том, что уровень развития социальных отношений в обществе обуславливает сложность предугадывания последствий деятельности государства (особенно сегодняшней откровенно слабой командой) в различных сферах, исходя из поливариантности развития общества.
С другой стороны, количество неизвестных, влияющих на положительный результат в долгосрочной перспективе, настолько велико, что самое неадекватное действие либо бездействие правительства может в итоге иметь наибольшее благо для общества. К тому же значение имеет и само понимание блага общества. Что лучше: приватизировать киностудию им. Довженко, чем привлечь частные инвестиции в развитие национального кинематографа, или оставить в государственной собственности, обеспечив надлежащее финансирование уникальной материальной базы для съемок отечественного кино? И первое, и второе решение в долгосрочной перспективе может быть одинаково правильным либо ошибочным. Более того, правильность или ошибочность данного решения будет целиком зависеть от того, кто будет производить оценку спустя время. Глядя на пример нашей страны, невольно соглашаешься с либертарианцами в том, что в большинстве случаев лучшее, что государство может сделать для общества, — это просто не мешать.
Однако сложность состоит в том, что малоинтересные темы для власти могут в то же время быть крайне интересными для общества. В этом случае общество не имеет права молчать, ведь бездарность власти не может быть оправданием для тех, кто терпит такую бездарность, оправдывая ею свои неудачи. Поэтому, возвращаясь к теме финансовой ответственности, мы предлагаем безотлагательно уже в этом налоговом периоде внести следующие изменения в институт финансовой ответственности в НК, изложив главы 11, 12 в новой редакции. Дабы не обременять лишними деталями, остановимся на главных пяти.
1. Предусмотреть ответственность государства в виде возмещения вреда, причиненного налогоплательщику ненадлежащим исполнением государством своих полномочий. Механизм должен быть действенным, а при возмещении вреда учитывать все виды убытков — от реальных до морального вреда и неполученной выгоды. Вред возмещается через суд и взимается через казначейство. Относительно отдельных составов правонарушений налогоплательщик освобождается от доказывания размера вреда, если согласится на взыскание его минимального размера (минимальная зарплата).
Здесь необходимо полностью отказаться от разгоняемой сегодня в СМИ некоторыми деятелями налогового творчества идеи привлечения к солидарной ответственности государственного чиновника и контролирующего органа. Налогоплательщика не должно интересовать, какой чиновник нарушил его права, и насколько он виновен в этом. Достаточно установления факта вреда и причинно-следственной связи между деянием государства и причиненным вредом.
2. Предусмотреть вину в совершении налогового правонарушения как неотъемлемую часть его состава, внеся исключения только для отдельных составов. Таким образом, все составы распределяются на два вида — полные (виновные) и усеченные (формальные). К последним относится и причинение вреда государством налогоплательщику. Вина физического лица и юридического лица в совершении налоговых правонарушений должны наполняться разным содержанием.
В полных составах бремя доказывания вины необходимо распределить между налогоплательщиком и контролирующим органом по примеру европейских стран, в зависимости от конкретного состава правонарушения.
3. Из предыдущего предложения следует необходимое обогащение института ответственности такими категориями, как обстоятельства, смягчающие/отягчающие/исключающие ответственность, обстоятельства, освобождающие от ответственности. Это, без всякого сомнения, позволит сделать институт ответственности более справедливым.
Отметим, что, несмотря на необходимость дополнения состава финансового правонарушения субъективной стороной, мы должны четко осознавать, что имеем дело с публичной отраслью права, которая регулирует отношения с использованием самого жесткого императива и суженной дискреции государственных органов. Поэтому мы не можем слепо следовать административно-правовой практике регулирования, оставляя на рассмотрение налогового органа вопрос о применении штрафа в пределах установленной законом “вилки”. В ведение налогового органа должно относиться только установление смягчающих либо отягощающих обстоятельств, а размер санкции должен определяться автоматически на основании закона.
4. Налоговое уведомление-решение должно содержать мотивировочную часть, в которой излагаются результаты обязательной деятельности руководителя налогового органа по установлению события правонарушения, его состава, суммы денежных обязательств налогоплательщика. Решение должно обязательно содержать свое нормативное и фактическое основание. Кроме того, закон должен содержать процедуру рассмотрения дела о налоговом нарушении с учетом вышеупомянутых нарушений.
5. Пеня за нарушение налогового обязательства должна быть выведена из института финансовой ответственности и стать исключительно механизмом компенсации стоимости денег, не полученных своевременно стороной налоговых отношений. Да, именно стороной — речь идет как о государстве, так и налогоплательщике. Пеня должна начисляться автоматически на любую просрочку с обеих сторон по единым, установленным законом правилам независимо от вины в действиях лица, допустившего просрочку.
Это только пять самых важных пунктов реформирования института финансовой ответственности. Кроме этого, следует серьезно поработать над юридической техникой текста налогового закона. Положения о финансовой ответственности надо собрать воедино в одном месте НК, упорядочить и систематизировать их в рамках новой концепции ответственности, убрать противоречия и “ляпы”.
***
Важность юридической ответственности не только для правоотношений или правовых систем, но и для любого социального устройства как такового сложно переоценить. Тем более важна финансовая ответственность, обеспечивающая санкциями соблюдение сторонами правил кровеносной системы общества — финансов. Сопряжение финансовой ответственности с основополагающими международными нормами есть показатель зрелости нашей финансовой системы. Это must have любого цивилизованного общества. Конечно, неприятно, что мы отстаем, и что нам надо догонять даже наших постсоветских соседей. Ведь так хочется, наконец, оторваться от нашей беспросветной провинциальности и дать миру другие достижения, кроме Майдана, Чернобыля и Кличко. Однако путь в тысячу миль начинается с первого шага. И сделать этот первый шаг лучше позже, чем никогда.
РУХ ЗА ВИДАЛЕННЯ НОРМИ ПРО ОНЛАЙН ЦЕНЗУРУ В ПРОЕКТІ ДИРЕКТИВИ ПРО КОПІРАЙТ ЄС
Євросоюз обговорює ініціативу про запровадження обов’язку для онлайн платформ цензурувати користувацький контент. Більше 50 організацій звернулися до керівництва Євросоюзу з проханням виключити з проекту директиви відповідну норму.
ПРАВА ДИТИНИ VS СЕНСАЦІЯ І РЕЙТИНГИ В ТЕЛЕЕФІРІ
Протистояння між Нацрадою і телеканалами щодо дитячого насильства в ефірі продовжується. Черговий резонансний випадок, реакція Омбудсмена і, як наслідок, позапланова перевірка Нацради.
ЕННІО МОРРІКОНЕ ПРОГРАВ СУД У СПРАВІ ПРО ПОВЕРНЕННЯ ЙОМУ ПРАВ НА САУНДТРЕКИ
Композитор марно намагався повернути права на відомі саундтреки, створені ним ще у 70х-80х роках. Причиною спору стали тонкощі італійського законодавства, пов’язані з визначенням власника твору, створеного по договору найму.
АНОНІМНІСТЬ У МЕРЕЖІ. ПРАВОВІ ЗАСАДИ ЗАТРИМАННЯ КОРИСТУВАЧІВ СОЦІАЛЬНИХ МЕРЕЖ
СБУ повідомляє про чергове затримання правопорушника, який закликав до змін державного і конституційного ладу через соцмережі. Непересічність випадків таких затримань пояснюється відсутністю ефективного правового механізму ідентифікації особи користувача та встановлення його місцезнаходження.
ТОНКА МЕЖА МІЖ ПЛАГІАТОМ ТА ЦИТУВАННЯМ: ВИПАДОК З УКРАЇНСЬКОЮ МИСТКИНЕЮ
На виставці сучасного мистецтва «Спалах сьогодення» 28 жовтня буде представлена серія картин української мисткині «Аркуші». Довкола природи творів мистецтва Ганни Раєнко вже розгорнулися контроверсійні дебати.
Jurblog интеллектуальная собственность
На виставці сучасного мистецтва «Спалах сьогодення» 28 жовтня буде представлена серія картин української мисткині «Аркуші», виконана під кредо: «Макрофіксація погляду автора на звичних предметах, що змінює їх функціонал». Авторська концепція співзвучна з тенденціями сучасного мистецтва, адже ще Марсель Дюшан прагнув звільнити предмет від його функціоналу, започаткувавши так званий «редімейд». Довкола ж природи творів мистецтва Ганни Раєнко розгорнулися контроверсійні дебати.
Після анонсу, в рамках якого було опубліковано картини української художниці, критики звинуватили її у плагіаті творів індонезійського фотографа Арселя Освіта. Твори живопису були подані галереї без посилання на ім’я автора первинного твору. Організаторами виставки була проведена внутрішня експертиза і зроблено висновок, що йдеться про цитування, яке аж ніяк не порушує прав автора первинного твору. «Метод цитування та апропріації широко застосовувується з початку ХХ ст. В епоху поп-арту метод апропріації образів реклами та масової культури став загальноприйнятим, ба навіть банальним – у творчості Уорлоха, Раушенберга та Ліхтенштайна. Багато чого в історії мистецтва цитувалося майже буквально», – відреагували куратори на події довкола творчості Ганни Раєнко. Під час дослідження цього питання вони також зв’язалися з правовласником, який надав згоду на використання його фотографічного твору. Це виключає притягнення до відповідальності як мисткині, так і художньої галереї. Однак межа між добросовісним використанням та плагіатом відтак вкрай тонка.
Відповідно до чинного законодавства України плагіатом визначається оприлюднення чужого твору (повністю чи частково) під своїм іменем. Цитатою ж є порівняно короткий уривок з опублікованого твору, який використовується з посиланням на його автора, іншою особою у своєму творі з метою зробити зрозумілішими свої твердження або для посилання на погляди іншого автора в автентичному формулюванні. Дуже схожим за значенням терміном «апропріація» послуговуються арт-критики, що означає широке тиражування певних аспектів арт-об’єкта у нову площину, з метою створення багатошарового самоздатного значення. Іншими, словами, якщо художник доведе, що здійснив «достатні трансформації» оригінального твору так, що перетворення веде до значної зміни, радше за все новий твір буде вважатися добросовісним використанням.
Віхою художньої «апропріації» можна вважати мистецтво Елейн Стюртевант, яка наново переписувала твори своїх сучасників, прагнучи використовувати ті самі техніки, що й вони та максимально уподібнити твори. Художниця ніколи не отримувала дозволу на використання чужих творів, її картини втім мовчазною більшістю не вважалися копією, оскільки спрямовані на «дослідження рамок оригінальності та авторства».
Тому відрізнення добросовісного використання від плагіату великою мірою залежить від обґрунтованості аргументів сторін. Розглянемо доводи суду щодо цього розрізнення.
У справі Art Rogers v Jeff Koons окружний суд південного округу Нью-Йорку, США визнав скульптуру відповідача плагіатом з огляду на наступне.
Аргументація відповідача базувалася на «добросовісному використанні», а саме, що його скульптура є нічим іншим, як пародією. Такі доводи були відхилені судом тому, що у скульптурі Джефа Кунса прослідковуються така «істотна подібність» з фотографічним твором, що члени жюрі не змогли б відрізнити ці два твори. Істотна подібність при цьому не вимагає буквально ідентичного копіювання кожної деталі. Натомість чи є твір копіюванням суд запропонував визначити за допомогою «звичайного тесту оглядача»: чи пересічний глядач впізнає, що твір під питанням був присвоєнням захищеного авторським правом твору, або чи глядач, якщо тільки він не докладе зусиль аби виявити невідповідності між двома творами, буде схильним такі невідповідності ігнорувати та вважати, що твори естетики апелюють до одного й того самого.
За розсудом суду, Кунс використав ідентичне вираження ідеї, створеної Роджерсом, а саме композиція, пози, вирази обличчя були цілковито втілені у скульптурі в обсязі, що веде до змішування творів. Більше того, жодна особа, яка копіює захищені твори, не може бути виправдана від плагіату тільки на підставі підкреслення того, що в її творі не було скопійовано, – резюмував суд.
Таким чином, рамки оригінальності твору напрочуд розмиті. Художнім галереям слід усвідомлювати, що рекламуючи, демонструючи та розповсюджуючи свої експонати вони стикаються з ризиком порушення авторських прав, адже добросовісність автора зазвичай залишається під завісою, а незнання про первинний твір може не звільняти від відповідальності.
Аби убезпечити себе від негативних наслідків, галереям варто передбачати відповідні гарантії у договорах з митцями. Такими мають бути, зокрема, гарантії про володіння авторами повним обсягом виключних майнових прав, зобов’язання творця самостійно врегулювати претензії та виступити відповідачем у можливих спорах.
Прес-центр СБУ повідомив, що у місті Березівка Одеської області 19 жовтня 2017 року затримано місцевого мешканця, який на своїх персональних сторінках через російські соціальні мережі розповсюджував матеріали із закликами до зміни державного кордону і конституційного ладу України та популяризував терористичні організації «ДНР/ЛНР». Відкрите кримінальне провадження за частиною другою статті 110 Кримінального кодексу України, якою встановлюється кримінальна відповідальність за умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо вони вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Непересічність випадків таких затримань пояснюється відсутністю правового механізму ідентифікації особи користувача та встановлення його місцезнаходження. Доречною ілюстрацією може слугувати анекдотичний випадок, що трапився на початку жовтня у штаті Мічиган, США.
Американець Майкл Зайдель звинувачувався у водінні в нетверезому стані та нападі на людину, втім поліцейський відділок містечка Редфорд не міг затримати підозрюваного. Тривалий час Зайдель привселюдно знущався над недоладністю цього відділку Мічиганського міста на своїй фейсбук-сторінці, доки не опублікував повідомлення про парі такого змісту: «Якщо наступний пост на вашій сторінці вподобають 1000 користувачів, я самостійно завітаю до відділка і прихоплю з собою з десяток пончиків». Жителі активізувалися і 16 жовтня підозрюваний таки дотримав обіцянки, а на 17 жовтня було призначене перше слухання його справи в районному суді. Одним з висновків, який можна зробити з цього випадку, є той, що поліція США не має важелів впливу, які б плюндрували політику конфіденційності фейсбуку чи то невтручання провайдерів, а тому, навіть знаючи акаунт порушника і отримуючи від нього повідомлення, затримати його залишається неможливим.
Натомість за результатами аналізу даних із судового реєстру в Україні за період з 2014 до 2017 року винесено 50 вироків у справах про заклики до насильницького повалення влади, з яких 36 вироків суду так чи інакше пов’язані з поширенням відповідних закликів через соціальні мережі. Іншими словами, щонайменше одну особу в місяць за останні три роки було виявлено та затримано за антиукраїнську агітацію в соцмережі. Крім того, предметом дослідження слідства стають навіть коментарі у публічних дописах.
То яким чином СБУ вдалося затримати зловмисника та чи дотримано вимог законодавства про анонімність в мережі?
Право на анонімність та його обмеження: національне та міжнародне регулювання
Згідно зі статтею 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам.
Відповідно до пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» поширенням інформації є її доведення до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб.
За умови, що допис поширено публічно, в тому числі для обмеженої аудиторії, обвинувачення має ґрунтуватися на факті перегляду такого допису принаймні однією людиною. Так само це може стосуватися публікацій, якими користувач поділився, ба навіть вподобав. Однак напрочуд складним залишається питання встановлення особи користувачів та не менш дискусійним – порушення права на анонімність в мережі.
Анонімним з’єднанням вважається таке з’єднання з сервером призначення, за якого останній не має змоги встановити ні походження (ІР-адресу чи місцезнаходження) з’єднання, ні присвоїти йому ідентифікатор. Восени 2016 року у справі Patrick Breyer v Bundesrepublik Deutschland Європейський Суд справедливості визнав динамічний ІР, так само як і статичну адресу, персональними даними та вказав, що власники веб-сайтів не мають права зберігати динамічні адреси, окрім випадків захисту від кібератак.
Одночасно, Декларація про свободу комунікацій в Інтернет Ради Європи проголошує, що з метою забезпечення захисту від он-лайнового стеження і сприяння вільному вираженню інформації та ідей, країни члени поважатимуть бажання користувачів Інтернет не розкривати свою особистість. Це не перешкоджатиме країнам членам вживати заходів і співпрацювати з метою відстеження осіб винних у кримінальних вчинках (принцип 7).
На постачальника послуг (провайдера) не покладається обов’язок здійснювати моніторинг змісту (контенту) в інтернеті, до якого вони надають доступ, який вони передають або зберігають, а також щодо активного пошуку фактів чи обставин, що викривають незаконну діяльність. Такі інтернет-провайдери також не мають притягатися до відповідальності, коли їх функціональність відповідно до закону обмежується передаванням інформації або наданням доступу до інтернету. У випадку ж зберігання змісту, наданого іншими особами, країни члени можуть визнавати їх співвідповідальними, якщо вони не діють негайно для вилучення чи унеможливлення доступу до інформації чи послуг незаконного характеру як тільки їм стане про це відомо, як це передбачається національним законодавством.
Наведена норма Декларації відсилає до чинного національного законодавства, а втім ЗУ «Про телекомунікації» ґарантує схоронність операторами та провайдерами відомостей про споживача, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передання тощо. Нормі Закону також кореспондує положення Директиви про електронну комерцію, згідно з якою провайдери звільнені від загального обов’язку відслідковувати інформацію, яку вони передають чи зберігають, а також здійснювати активний пошук фактів чи обставин, що вказують на незаконну діяльність. А відтак виключно після отримання запиту компетентних органів провайдери мають повідомляти ідентифікуючу користувачів інформацію (стаття 14).
Тому в Україні склалася двоїста ситуація, за якої, по-перше, користувачам має ґарантуватися право на анонімність у мережі, однак по-друге, у Служби безпеки виникає необхідність захистити національні інтереси в разі виявлення випадків поширення матеріалів терористичного змісту. Згідно з нормами чинного законодавства України власники веб-сайтів та провайдери не зобов’язані ні моніторити зміст інформації, ні розголошувати конфіденційні дані користувачів. Тому якщо оперативними засобами СБУ не вдається встановити місцезнаходження порушника, то іншим заходом ідентифікації користувача є витребування такої інформації у провайдера на підставі ухвали суду. В такому разі, на підставі ухвали слідчого судді прокурором чи слідчим до місцевого суду подається клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме доступу до речей та матеріалів. А оперуючи конфіденційною інформацією підозрюваного, СБУ встановлює особу та його місцезнаходження. Як вбачається, саме такою логікою виявлення незаконного контенту на сьогодні послуговуються працівники СБУ.
27 вересня набирає чинності закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій». Він визначає процедуру працевлаштування й отримання посвідок на тимчасове проживання іноземців та осіб без громадянства. Його норми доведеться вивчити кожному працедавцеві, який має намір запросити на роботу особу з-за кордону.
Незважаючи на головний посил закону — скасування реєстрації іноземних інвестицій, спрощення процедур видачі дозволів на застосування праці іноземців та посвідок на тимчасове проживання в Україні, його текст лише опосередковано виконує таку функцію.
По-перше, положення щодо скасування процедур реєстрації іноземних інвестицій, що містилися у проекті, у фінальну версію закону так і не ввійшли, І це не позбавлено логіки, оскільки 31.05.2016 Верховною Радою був прийнятий закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування обов’язковості державної реєстрації іноземних інвестицій». Відповідно до норм цього документу зазначена проблема була вже вирішена.
По-друге, навряд чи збільшення адміністративних зборів за видачу дозволів на працевлаштування та посвідок на тимчасове проживання, а також законодавче закріплення мінімального розміру заробітних плат для працевлаштованих іноземців можна назвати залученням іноземних інвестицій чи зняттям бар’єрів для їх залучення. Єдиним показником можливого залучення іноземних інвестицій є положення закону, що регулюють порядок отримання посвідки на тимчасове проживання для іноземців, які є засновниками та/або учасниками, та/або бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, зареєстрованої в Україні, оскільки розмір частки власності іноземця або особи без громадянства, або іноземної юридичної особи, бенефіціаром (контролером) якої він є, у
статутному капіталі української юридичної особи повинен становити не менше 100 тис. євро за офіційним валютним курсом, встановленим НБУ на дату внесення іноземної інвестиції. Та навіть введення такого «привілею» можна назвати спірними. Фактично посвідка в такому випадку коштуватиме близько 3 млн грн.
Отже, за якими правилами ми все-таки будемо працювати? За новими положеннями іноземців можна розділити на дві категорії: ті, для яких розмір обов’язкової мінімальної заробітної плати встановлено (32 або 16 тис. грн), та ті, вимоги обов’язкової мінімальної заробітної плати до яких не застосовуються (іноземні високооплачувані професіонали, засновники та/або учасники, та/або бенефіціари (контролери) юридичної особи, створеної в Україні, випускники університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах університетів, відповідно до переліку, визначеного Кабінетом Міністрів; іноземний працівник творчої професії, іноземні ІТ-професіонали).
У зв’язку з виділенням таких категорій іноземців, як іноземний працівник творчої професії та іноземні ІТ-професіонали, для них розширили перелік документів, що розглядаються при отриманні дозволу на
працевлаштування – це нотаріально засвідчені копії документів, що ідентифікують об’єкт авторського права та/або суміжних прав автора та засвідчують авторство (авторське право) та відомості про наявність у роботодавця зареєстрованого виду діяльності – комп’ютерне програмування відповідно.
У загальний для всіх категорій іноземців перелік документів, що подається для отримання дозволу на працевлаштування, включено копію трудового контракту, але вилучено довідку про відсутність судимості, документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ, та копію документа, що підтверджує освіту. Строк дії дозволу наразі не обмежується 1 роком, а залежить від строку дії трудового договору (контракту), але не більше як 3 роки.
Плата за видачу дозволу також не фіксована, а залежить від строку дії дозволу та може варіюватися від двох (для дозволів, що видаються на строк до шести місяців або їх дія продовжується на такий строк) до шести (для дозволів, що видаються на строк від одного до трьох років або їх дія продовжується на такий строк) прожиткових мінімумів для
працездатних осіб, встановлених законом на 1 січня календарного року, в якому роботодавцем подані документи. На відміну від чинних правил, буде справлятися плата за продовження строку дії дозволу. Її розмір аналогічний розміру плати за видачу дозволу та залежить від строку дії трудового договору. Єдиним випадком, коли така плата не стягується, є працевлаштування іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Ще одним нововведенням є те, що праця іноземців може застосовуватися на різних посадах в одного або кількох роботодавців, за умови отримання дозволу на працевлаштування на кожній посаді. Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи. Також іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року.
Територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, протягом 7 робочих днів з дня подачі документів приймає рішення про видачу дозволу та протягом 3 робочих днів – про продовження дії дозволу чи про внесення змін до нього. Заява про продовження дії дозволу подається роботодавцем до територіального органу не пізніше як за 20 календарних днів до закінчення строку дії такого дозволу.
За роботодавцем залишається обов’язок не пізніше як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу укласти з іноземцем трудовий договір (контракт) та у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) надати його копію, засвідчену роботодавцем, територіальному органу.
Якщо розглядати зміни щодо отримання посвідок на тимчасове проживання для працевлаштованих іноземців, то варто звернути увагу, що строк дії посвідки на тимчасове проживання буде залежати від строку дії дозволу на працевлаштування. Для продовження строку дії посвідки іноземець має підтвердити працевлаштування у цій юридичній особі щонайменше трьох громадян України, які приступили до роботи не менш як
за 6 місяців до дати звернення про продовження строку дії посвідки, або сплату юридичною особою податку на прибуток підприємств у розмірі не менш як 50 мінімальних заробітних плат за останній повний фінансовий рік до дати звернення про продовження строку дії посвідки.
Іноземці зобов’язані отримати довгострокову візу з метою отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, якщо інше не встановлено законами чи міжнародними договорами України. Така вимога не поширюється на іноземців у разі продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання.
Посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки та подається така заява не пізніше як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.
За оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання стягується адміністративний збір у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Підсумовуючи вищевикладене, пропоновані законом зміни важко назвати «усуненням бар’єрів для залучення іноземних інвестицій». Скоріш за все їх можна розцінювати як
додаткові джерела для фінансування державного бюджету.
Наскільки цікавими і прийнятними для українських роботодавців будуть запропоновані умови роботи – звичайно, покаже практика, а тим часом, якщо вони все-таки виявлять бажання запрошувати на роботу іноземних спеціалістів, то мають потурбуватися про збільшення своєї видаткової бази, зокрема на заробітну плату таким працівникам.
Відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом (ЄС) наша держава бере на себе зобов’язання комплексно наблизити національне законодавство до законодавства ЄС, тому саме досвід ЄС у сфері доступу до публічної (офіційної) інформації та захисту персональних даних повинен бути визначальним для України.
Публічна інформація
Так, у ЄС під публічною інформацією розуміється уся сукупність відомостей або даних про діяльність суб’єктів владних повноважень та інших осіб, яка має суспільне значення.
В основі регулювання закладено, з одного боку, свободу доступу до інформації, а з іншого – свободу думки і слова, що знайшло своє відображення у Договорі про функціонування Європейського союзу та у Регламенті (ЕС) № 1049/2001. Як наслідок, право особи на доступ до публічної інформації в ЄС включає можливість вільного збирання, використання, поширення інформації, свободу думки і слова з метою задоволення інформаційних потреб суспільства.
Конкретизоване в актах держав – членів ЄС право на доступ до публічної інформації набуває ознак юридично гарантованої можливості фізичних та юридичних осіб на доступ до інформації та її використання у спосіб, не заборонений законом.
Правовий режим інформації про діяльність суб’єктів владних повноважень ґрунтується на принципі обов’язкового повного гласного інформування про діяльність кожного з таких суб’єктів.
Більшість держав – членів ЄС в обов’язковому порядку публікують конкретні відомості про діяльність своїх органів у визначеній формі. Значна частина інформації повинна бути доступна на веб-порталах органів або надаватися в автоматизованому режимі на підставі факту доступу до офіційних інформаційних ресурсів. Головною вимогою функціонування таких порталів є наявність технічних умов верифікації, користування та надання доступу до інтерактивних технологій порталу.
Разом з тим законодавство окремих держав, наприклад Німеччини, Латвії та Іспанії, передбачає право органів публічної адміністрації визначати додаткові (спрощені) форми доступу до інформації.
Іноді документ про діяльність суб’єкта владних повноважень може разом із іншими відомостями містити державну чи службову таємницю, тоді орган повинен виділити таку інформацію з обмеженим доступом у спосіб, що передбачає можливість повного й своєчасного використання загальнодоступних даних.
Персональні дані
Щодо персональних даних, то наразі в ЄС в цьому напрямі триває реформа. Регламент № 2016/679 набрав чинності 24 травня 2016 року та підлягає виконанню з 25 квітня 2018 року. Те ж саме і з Директивою № 2016/680, яка повинна бути імплементована державами-членами ЄС до 06 травня 2018 року. Документи замінять стару Директиву 95/46/ЕС, але при цьому її основоположні цілі та принципи знайшли своє відображення у нових актах. Ключові зміни відбулися стосовно такого.
Запроваджено принципи захисту даних “by design” (кожний новий сервіс або бізнес-процес, який потребує використання персональних даних, повинен враховувати захист персональних даних) та “by default”. Останній же тлумачиться як обов’язок автоматичного застосування найбільш жорсткого режиму конфіденційності з моменту обрання замовником нових сервісів. Іншим елементом принципу “by default” є збереження персональних даних протягом мінімального строку, необхідного для надання сервісів. Також прямо передбачені право на забуття і право на передачу даних від одного володільця до іншого.
Володільці й розпорядники персональних даних вимушені залучати до обробки інспекторів з захисту даних у таких випадках:
1. обробка персональних даних проводиться держорганами;
2. у великих масштабах обробляються спеціальні категорії даних;
3. діяльність володільця або розпорядника персональних даних вимагає комплексного систематичного моніторингу.
Інспектором з захисту персональних даних може бути як працівник установи, так і спеціально залучена особа. Інспектор зобов’язаний мати кваліфікацію. достатню для здійснення операцій із тими видами персональних даних, за які він буде відповідати.
Володілець персональних даних зобов’язаний повідомляти центральний орган у сфері захисту персональних даних про будь-які факти несанкціонованого доступу до даних третіх осіб. При цьому час, який відводиться на повідомлення, складає не більше 72 годин, у протилежному випадку у повідомленні викладаються вмотивовані обставини затримки.
Посилення відповідальності володільців і розпорядників персональних даних стало невід’ємною частиною реформи. Деякі штрафи можуть сягати 20 000 000 Євро або навіть 4 % загального річного обороту.
Крім того, в ЄС постійному обговоренню піддаються теми захисту приватності в умовах використання інноваційних технологій. Так, цікавою є проблематика балансу між перевагами від використання дронів цивільною авіацією і правом людини на приватне життя, за результатами розгляду якої сформовані поради для операторів дронів, а саме деякі з них:
1) застосовувати лише ті бортові прилади, які необхідні для виконання дроном своєї цілі, щоб уникнути збирання непотрібних персональних даних;
2) обов’язково попереджати осіб, персональні дані яких можуть потенційно збиратися, шляхом розміщення відповідного повідомлення про роботу дронів у локальних ЗМІ або на плакатах. На сайті повинна бути доступна вся інформація, необхідна для ідентифікації власника дрона, цілі його використання, візуальні і не візуальні записи, зроблені дроном;
3) вживати всіх необхідних технічних та організаційних заходів для уникнення ризиків доступу до даних третіх осіб у процесі їх передачі;
4) видаляти або знеособлювати непотрібні персональні дані одразу після їх збору або при першій можливості.
Захист прав
В ЄС право на доступ до інформації і право на захист персональних даних можливо захистити шляхом звернення до Європейського омбудсмена або Європейського суду справедливості. Звернутися до омбудсмена вправі виключно громадяни Євросоюзу, резиденти або юридичні особи, зареєстровані на території ЄС. Подавати скарги до Європейського суду справедливості може будь-хто, та юрисдикція суду поширюється на правовідносини, де відповідачем виступатиме особа, організація або установа з місцем проживання/знаходження на території ЄС.
Отже, європейські тенденції розвитку законодавства сфері доступу до публічних даних направлені на застосування нових технологічних рішень для швидкого і максимально повного доступу до інформації. У сфері ж персональних даних спостерігається посилення контролю з боку державних органів за дотриманням прав людини володільцями персональних даних.
Голод Александр интеллектуальная собственность 
Судова тяганина тривала з 2016 року. Розпочалася вона за позовом всесвітньо відомого композитора до Bixio Music Group (США), а завершилася перемогою останньої – компанія залишилась власницею прав на використання саундтреків до фільмів «Така, як ти є» (1978 р.), «Іграшка» (1976 р.), «Красивий мішок» (1980 р.).
Історія розпочалася ще у кінці 70-х – на початку 80-х років, коли композитор відповідно до угоди з компанією «Edizioni Musicali» створював партитури для фільмів. Права на використання творів та права за всі відрахування за їх використання композитор передав Edizioni Musicali за винагороду у 3 мільйони італійських лір.
Компанія зі свого боку відчужила усі наявні права корпорації «Bixio Music Group», яка у 2012 – 2013 роках саме судилася з Американською організацією композиторів, письменників та видавців через відраховані нею гонорари з кожного публічного використання творів Морріконе.
Тим часом композитор створив власну компанію «Ennio Morricone Music INC», яка дотепер опікується його правами, намагаючись повернути композитору авторські права на вищевказані твори разом з усіма відрахуваннями, у тому числі вже переданими Американській організації композиторів, письменників і видавців.
Відповідно до італійського законодавства автор чи його нащадки протягом 35 років після публікації твору мають право «відмінити» передачу прав на такий твір. Цим положенням і керувались представники композитора, надсилаючи претензію до Bixio. Та компанія від прав на твори відмовлятися не стала, аргументуючи свою позицію тим, що саундтреки до фільмів були створені як «здійснення роботи по найму» і є власністю роботодавця. Це й стало причиною звернення Ennio Morricone Music INC з позовом до федерального суду Нью-Йорка.
Проблема в тому, що італійський закон не визначає власника твору, який був створений за договором найму. Відтак головні питання, які суд мав з’ясувати: чи є створені Морріконе твори роботою по найму, а також кому належать права – автору чи його роботодавцю?
Позицію позивача в суді озвучив професор Ріколфі, який доводив, що права належать Морріконе і що вони можуть передаватись третім особам, однак при цьому все одно зберігатимуться за автором.
Ріколфі також зауважив, що робота композитора ніяким чином не може рахуватись «роботою по найму», наголосивши, що при створенні музики до фільмів Морріконе діяв як незалежний підрядник і не був співробітником Edizioni Musicali.
Та суд став на сторону відповідача, мотивуючи відмову у задоволенні позову тим, що ексклюзивне володіння правами було визначене у договорі між Морріконе та Edizioni Musicali, документ містив перелік вимог до твору, строків виконання робіт тощо. Крім того, положення законодавства, які гарантують автору його майнові права на твір, жодним чином не суперечать передачі таких прав третім особам. До того ж у всіх договорах між сторонами про таку передачу творів прямо було зазначено.
Все це, на думку суду, вказує на те, що створення саундтреків є роботою по найму, безстроковим правовласником яких залишилась компанія «Bixio Music Group».
Макарчук Анастасия Телевидение и радиовещание 
Черговий прояв стандартів українських медіа до висвітлення питань дитячого насильства продемонстровано в ефірі загальнонаціонального телеканалу у жовтні.
В ефірі каналу «Інтер» транслювався цикл передач про сексуальне насильство над дитиною. Учасниками передачі виступили власне постраждала дитина та можливі причетні до злочину особи. З передачі уся країна могла дізнатися (та продовжує дізнаватися з мережі Інтернет, де опубліковані сюжети) персональні дані постраждалої дитини та інших «героїв шоу» (також дітей).
Окрім персональних даних, передача містить емоційний допит постраждалої неповнолітньої, членів її родини і так званих «підозрюваних».
Такий випадок прогнозовано викликав обурення медіа-спільноти і відповідну реакцію регулятора. Уповноважений Верховної Ради України з прав людини звернувся до Нацради з вимогою вжити заходів реагування до мовника. Нацрада за наслідками інциденту на засіданні 19 жовтня призначила телеканалу позапланову перевірку.
Подібний випадок мав місце у 2015 році з іншим мовником, який завершився застосуванням до нього штрафу в розмірі більше 1,6 млн грн. Наразі триває судове оскарження рішення Нацради (згідно з даними судового реєстру у справі призначена психологічна експертиза).
Незважаючи на активну, здавалося б, просвітницьку роботу регулятора у питанні захисту прав дітей в ефірі, подібні випадки продовжують траплятися. Окрім діяльності Нацради, учасники ринку спробували на рівні саморегулювання запровадити стандарти до висвітлення питань, пов’язаних із сексуальним насильством над дітьми.
Серед таких стандартів, актуальних для цього випадку, є положення про те, що залучення постраждалої дитини до виробництва медіа-контенту можливе виключно за умови, що дитину в сюжеті неможливо ідентифікувати. Зокрема, має бути приховане обличчя, ім’я, населений пункт, в якому проживає неповнолітній, не повинні демонструватися фото і відео за участю дитини. Такі заходи саморегулювання спрямовані на попередження негативного суспільного впливу на дитину, що може відбутися після публічного поширення чутливої інформації.
Втім, як повідомлялося, телеканал «Інтер» відмовився долучитися до підписання згаданого документу.
Медійникам потрібно усвідомлювати, що отримання ними від батьків чи опікунів дитини згоди на її участь у зйомках в жодному разі не страхує їх від відповідальності за порушення вимог закону при висвітленні чутливої теми. Зокрема, заборона на розповсюдження інформації, яка може завдати шкоди психічному, моральному чи духовному розвитку дитини, або яка посягає на честь і гідність дитини, жодним чином не залежить від факту отримання чи неотримання згоди.
Оксана Чайковська интеллектуальная собственность 
Більше 50 організацій звернулися до керівництва Європейського Союзу з проханням виключити з Пропозиції до Директиви про копірайт статтю 13, яка запроваджує для онлайн платформ обов’язок моніторити і фільтрувати контент користувачів.
Пропозиція до нової Директиви була опублікована Європарламентом ще у вересні 2016, і отримала контроверсійні відгуки як від громадськості, так і від представників Європарламенту. Відтоді триває обговорення.
Згідно з чинним порядком, який базується на Директиві про е-комерцію, сервіс провайдерів (у тому числі Facebook, Youtube тощо) прямо звільнено від обов’язку самостійно моніторити контент на контрольованих ними платформах. Необхідність реагувати на нелегальний контент виникає з моменту отримання провайдером відповідного звернення.
Однак Пропозиція до нової Директиви містить принципово нове регулювання, яке покладає на провайдерів обов’язок проактивних дій, тобто самостійно цензурувати контент користувачів.
Цікаво, що це той випадок, коли «чорт ховається у деталях», адже пряма вказівка «схована» у вступній пояснювальній частині документа. У ній зазначено, що стаття 13 створює обов’язок для сервіс-провайдерів, які зберігають і надають доступ до генерованого користувачами контенту, вживати заходи для попередження поширення нелегального контенту. А у самій статті 13 вказано, що провайдери мають запроваджувати технології з розпізнавання контенту, надавати правовласникам адекватну інформацію про такі технології і звітувати про виявлений за допомогою них контент.
У зверненні активісти звертають увагу європарламентарів на те, що вимога встановлювати системи фільтрування контенту двічі була відхилена Європейським Судом справедливості у справах Scarlet Extended (C 70/10) і Netlog/Sabam (C 360/10). Тому неважко припустити, що законодавча вимога, яка запровадить новий обов’язок для провайдерів, не буде визнана Євросудом, оскільки порушуватиме баланс між правом інтелектуальної власності, з одного боку, і правом на свободу підприємництва і вільного поширення інформації – з іншого.
Схожий випадок був з Директивою про збереження даних 2006/24/EC, яку Євросуд визнав недійсною на підставі суперечності з Хартією основних прав ЄС.
Адвокатура – один з небагатьох інститутів суспільства, який наразі користується повагою серед українців, оскільки його діяльність спрямована на захист прав та інтересів людей. Саме тому стандарти професійної діяльності адвоката, його авторитет та поведінка як при здійсненні своїх обов’язків, так і в особистому житті мають велике значення для ствердження інституту адвокатури в цілому.
Нещодавно Національною асоціацією адвокатів України було оновлено Правила адвокатської етики, які суттєво не змінились і так само покладають на кожного адвоката обов’язок дотримання високих моральних та етичних цінностей, проте є й нововведення.
Традиційні правила, такі як: дотримання законності у своїй діяльності, пріоритет інтересів клієнта, повага до професії адвоката, незалежність та свобода адвокатської діяльності, конфіденційність, добросовісність та компетентність, залишились незмінними. Однак до них додалися врегулювання відносин, які виникають у соціальних мережах, на інтернет-форумах, як у середині адвокатської спільноти, так і у відносинах адвокат-клієнт. Зазначені нововведення покликані підвищити авторитет та роль адвокатури в суспільстві, проте варто зазначити, що такі зміни несуть у собі як позитивний аспект, так і приховані ризики.
Адвокатська етика в інтернеті: підвищення авторитету чи тиск на адвокатів?
Роль адвоката у суспільстві зводиться не тільки до представництва інтересів клієнта в суді, але й до активної участі в соціальному житті країни. На сьогодні соціальні мережі та різноманітні інтернет-форуми є саме тими інструментами, за допомогою яких у кожного є можливість донести свою думку до широкого кола осіб. Дотримання певних правил поведінки є обов’язковою умовою при такому типі спілкування. При цьому на деяких осіб, таких як адвокати, судді, депутати, представники правоохоронних органів, має покладатись особливий режим поведінки в мережі Інтернет, оскільки залежно від їх морально-етичних якостей та поведінки значною мірою залежить авторитет країни в цілому.
Безперечно, нововведення до правил адвокатської етики, які проникнуті європейським духом в частині соціальної активності в мережі Інтернет, – це прогресивний крок НААУ на шляху зміцнення інституціонального значення адвокатури як одного з найважливіших інструментів ствердження верховенства права та забезпечення прав людини.
Звичайно, врегулювання питання соціальної активності адвоката в мережі Інтернет є необхідною умовою забезпечення гарантій адвокатської діяльності, недопущення маніпуляцій щодо ділової та професійної репутації між адвокатами, а також можливої втрати конфіденційної інформації або інформації щодо клієнта.
Проте постає важливе питання: якщо за активність у соціальних мережах чи на інтернет-форумах до адвоката можуть застосовуватись дисциплінарні стягнення, яким чином переконатись, що ту чи іншу інформацію поширює саме цей адвокат, як ідентифікувати його та пересвідчитись, що це не є спробою тиску на адвоката або намаганням завдати шкоду його репутації? Тобто, приймаючи ці нововведення, потрібно було передбачити, як виявити, хто саме знаходиться на іншому боці мережі. Наразі це питання не вирішено, як немає і порядку такої ідентифікації, що фактично ставить під загрозу кожного адвоката, який може стати потенційною жертвою зловмисників.
Соціальна активність адвокатів в мережі Інтернет має бути об’єднуючою силою та сприяти швидкому поширенню інформації, як у форматі адвокат-адвокат, так і адвокат-клієнт, а не бути причиною недовіри та тиску.
Що пропонують правила адвокатської етики при використанні мережі Інтернет?
Цьому питанню присвячено розділ VIII Правил адвокатської етики (статті 57-60 Правил).
Так, участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись, Facebook, Twitter, LinkedIn, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інші), інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.
Адвокат при користуванні соціальними мережами, інтернет-форумами та іншими формами спілкування в мережі Інтернет (далі – соціальні мережі) повинен дотримуватися своїх професійних обов’язків, передбачених чинним законодавством України, цими Правилами, рішеннями З’їзду адвокатів України та Ради адвокатів України.
Використання адвокатом соціальних мереж повинно відповідати таким принципам:
незалежності;
професійності;
відповідальності;
чесності;
стриманості та коректності;
гідності;
недопущення будь-яких проявів дискримінації;
толерантності та терпимості;
корпоративності та збереження довіри суспільства;
конфіденційності.
Їх дотримання є невід’ємною складовою спілкування адвоката у соціальних мережах. Адвокат при здійсненні спілкування з іншими учасниками соціальних мереж, в тому числі розміщенні коментарів та контенту, повинен враховувати наслідки такого спілкування для професійної незалежності адвоката у майбутньому при здійсненні адвокатської діяльності.
Адвокату слід обережно здійснювати адвокатську діяльність за допомогою соціальних мереж шляхом надання правової допомоги, професійних порад та юридичних консультацій, адресованих та/або доступних необмеженому колу осіб.
Користуючись соціальними мережами адвокат повинен брати до уваги обмеження, що встановлені для адвокатської діяльності в частині повноти та сприйняття інформації, забезпечення її конфіденційності та збереження, а також враховувати параметри їхньої конфіденційності з метою відповідального їх використання, моніторингу та регулярного аналізу власних соціальних мереж та контентів, що розміщуються в них. При виявленні в них помилок або будь-яких невідповідностей конфіденційності вони підлягають негайному виправленню та/або видаленню.
Адвокати повинні оцінити, чи є обраний ними засіб спілкування у соціальних мережах належним для отримання бажаного результату. При користуванні соціальними мережами адвокатам необхідно враховувати контекст, потенційну аудиторію та забезпечувати чіткість та однозначність коментарів, які вимагають виняткової обережності, оскільки можуть відображати позицію, що протилежна до позиції клієнта.
При встановленні адвокатом контактів та спілкування у соціальних мережах з клієнтами, колегами, суддями, процесуальними опонентами та іншими особами та їх об’єднаннями він зобов’язаний виключити можливість виникнення конфлікту інтересів.
Можливі шляхи вирішення проблеми
Навіть якщо уявити, що будуть розроблені правила ідентифікації адвокатів в інтернеті, наприклад за IP-адресою чи MAC-адресою пристрою чи смартфона, через оператора зв’язку, що само собою буде порушенням прав адвокатів та втручанням у їхню незалежну діяльність, як довести, що за конкретним ідентифікованим пристроєм або сторінкою в соціальній мережі знаходився саме цей адвокат, а не інша особа? Відповідь на це питання знайти практично неможливо, оскільки в будь-якому разі права адвокатів та гарантії їхньої діяльності будуть порушені, а самі адвокати опиняться у ролі потенційних жертв зловмисників та відчують на собі тиск.
Наразі вбачається доцільним внести такі зміни до правил адвокатської етики, які б, по-перше, регламентуючи активність адвоката в мережі Інтернет, особливо в соціальних мережах, не надавали б нікому змогу зупиняти або припиняти його право на заняття адвокатською діяльністю. Це повинно бути чітко зазначено.
По-друге, повинні бути розроблені єдині правила ідентифікації адвоката в мережі Інтернет, наприклад, адвокати можуть подавати відомості щодо своїх акаунтів у соціальних мережах або інтернет-форумах відповідним радам регіонів для доповнення відомостей в Єдиному реєстрі адвокатів України. У такому випадку можна буде говорити про певний зв’язок адвоката з акаунтом у соціальній мережі і відповідно приймати рішення. Крім того, не завадить прийняти окремий порядок доведення участі адвоката у відповідних спірних відносинах щодо його активності в інтернеті.
Що маємо у підсумку?
Спробу врегулювати активність адвоката в мережі Інтернет можна вважати прогресивним та правильним кроком, однак слід доопрацювати ці положення та розробити єдині підходи щодо ідентифікації адвоката в інтернеті та порядок доведення його вини.
З огляду на це вважаємо, що притягнення адвоката до відповідальності через його активність в мережі Інтернет повинна наставати виключно в належним чином доведених випадках нанесення шкоди особам: чи то іншому адвокату, чи безпосередньо клієнту, а не за його вислови та професійну позицію.
P.S. За наявною інформацією, профайл адвоката, макет якого затвердили на останньому засіданні РАУ, серед іншого міститиме інформацію щодо акаунтів адвоката у соцмережах.