Спеціально для “Юридичної практики” №50
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс дає чіткі дефініції інститутам адвокатської діяльності щодо сторін та інших учасників кримінального провадження, а саме: 1) захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію); 2) представництво потерпілого, цивільного позивача цивільного відповідача, володільця тимчасово вилученого майна.
Проте, без подібного чіткого визначення залишився статус адвоката, що надає правову допомогу свідку на стадії досудового провадження. Усе нормативне регулювання даного питання зводиться до п.2 ч.1 ст.66 КПК: свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст.50 КПК.
Тобто, за КПК адвокатська діяльність щодо свідка у кримінальному провадженні зводиться до надання правової допомоги і то, виключно на досудовій стадії під час допиту та участі у проведенні інших процесуальних дій.
Перекинувши ретроспективний місток до КПК 1960 року, мимоволі приходимо до висновку, що у даному питанні із прийняттям нового КПК дивним чином зникла низка положень, які обиватель називає демократичними.
Зокрема, п.4-1 ч.1 ст. 69-1 КПК 1960 року: свідок має право на обраного за власним бажанням захисника під час допиту чи проведення інших слідчий дій за своєю участю відповідно до кодексу та на іншу правову допомогу в порядку, встановленому законом, а також відмовитися від запрошеного ним захисника. Захисник може запрошуватися свідком, його законним представником, а також іншими особами на його прохання чи за згодою; ч.5 ст.167 КПК 1960 року: у разі якщо свідок з’явився на допит із захисником, захисник має право бути присутнім при допиті; надавати у присутності слідчого консультації свідку, якщо фактичні обставини у справі можуть бути використані для кримінального переслідування особисто самого свідка або членів його сім’ї чи близьких родичів; ставити з дозволу слідчого запитання, що підлягають занесенню до протоколу допиту свідка, для уточнення і доповнення його відповідей; заперечувати проти незаконних дій слідчого щодо порядку проведення ним допиту з посиланням на норму закону, яка порушується, що підлягає занесенню до протоколу допиту; оскаржувати дії слідчого в порядку, встановленому цим Кодексом, у разі якщо з характеру і змісту питань випливає, що свідок має допитуватися як підозрюваний.
Прогресивний правник зазначить, що в контексті ст.19 Конституції України якщо новий КПК хоч і не наділив жодним правом адвоката під час надання правової допомоги свідку, але і не встановив жодних заборон, у зв’язку із цим, під час допиту адвокат, що надає правову допомогу свідку, наділений таким колом повноважень, що обмежуються виключно його фантазією. Проте, адвокат-практик подивиться на зазначене питання більш реалістично і пошкодує, що перелік його прав не виписаний там, де це має бути – у законі. Окрім переліку прав із КПК зник порядок залучення адвоката для надання правової допомоги свідку, що для працівників правоохоронних органів стало додатковою підставою зазіхати на права громадян.
Із досвіду: відсилання правоохоронців до закону, в якому це передбачене (Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльності»), знову таки не дає порозуміння, оскільки більшість слідчих (в тому числі Генеральної прокуратури України), з якими довелося стикатися автору цієї статті, щиро навіть не підозрювали про існування такого закону…
Але іншим моментом, який у даному питанні має не абияке значення, є зміна правового статусу адвоката свідка – із захисника на адвоката, що надає правову допомогу.
В такій ситуації доречно звернутися до спеціального закону у сфері адвокатської діяльності – Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльності», який за своїм покликанням має бути оплотом демократії і стояти на противазі будь-яких поліцейських кодексів та законів.
Проте, в п.4 ч.1 ст.19 Закону безапеляційно вдруковано, що одним із видів адвокатської діяльності є надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні. Пороте, поряд із цією нормою в п.3 чітко зазначено, що під іншим видом адвокатської діяльності слід розуміти захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого і т.д., але, звичайно, не свідка.
Порушене в даній статті питання не обмежується виключно теоретичним значенням, і автор цієї статті наголошує на тому, що практичний аспект правового статусу адвоката свідка не можна переоцінити. І такий аспект не звужується виключно правами адвоката свідка, про які чомусь не йдеться в новому КПК.
Не менш важливими запобіжниками дотримання прав і свобод громадян є встановлені законом гарантії таких прав і свобод. Так, до недавнього часу однією із таких гарантій була ст.374 Кримінального кодексу України, диспозиція ч.1 якої на сьогоднішній день виглядає так: недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею.
Можна довго дискутувати стосовно складу даного злочину, але перша частина диспозиції недвозначно визначає об’єктивну сторону, а саме: недопущення чи ненадання своєчасно захисника. При цьому закон не обмежує коло потерпілих у даному злочині виключно підозрюваним чи обвинуваченим – це всі особи, які мають право на захист у кримінальному провадженні.
Як вже стає зрозумілим, до 20.11.2012 року до такого кола потерпілих мали відноситися і свідки. Нажаль, інститут захисту свідка проіснував не довго: з 27.07.2010 року (дата набуття чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо права свідка на захисника та іншу правову допомогу») до 20.11.2012 року, що не дало сформувати біль-менш толкову практику.
Тож, в котрий раз громадянин України опинився один на один із правоохоронною системою, яка уособлює в собі загальну систему держави, зі всіма своїми плюсами і мінусами.
Проте, не будемо занурювати в землю свої багнети, а навпаки, візьмемо на озброєння цікавий екземпляр важкої артилерії самого гуманного Верховного Суду, що був застосований у висновку Судової палати у кримінальних справах та опублікований на офіційному веб-порталі «Судова влада України»: https://court.gov.ua/userfiles/vucnovok%281%29.pdf.
Вирішуючи свої дрібнобуржуазні проблеми (звичайно в порівнянні із масштабами побудови правової держави і громадянського суспільства) судді дійшли до революційного висновку, що новий КПК суперечить Конституції України (знову ж таки, в тій частині, що не задовольняла такі дрібнобуржуазні інтереси). Високий Суд, нічтоже сумняшеся, подарував нам правову формулу: якщо із нового закону (для прикладу був взятий КПК) зникла норма, що надавала певне право (гарантію, свободу і т.д.), порівняно із старим законом, в якому вона була передбачена, то такий новий закон суперечить ч.2 ст.22 Конституції України, за якою конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При цьому, за своєю правовою вагою питання, що порушене в даній статті, в контексті належності до конституційних прав і свобод, співставно із проблемою, яка бентежить поважних суддів (їм довелося реагувати на змінений порядок відкриття кримінальних проваджень за заявами про суддівські злодіяння).
Залишається невелике нюанс щодо суб’єкта конституційної юрисдикції, а можливо Верховний Суд скористався античним принципом quod licet Jovi, non licet bovi. Тому, для ефективного застосування зазначеної правової думки просто необхідне належне конституційне звернення у встановленому законом порядку.
А до того констатуємо, що змінення статусу адвоката свідка із захисника до «давальника» правової допомоги, а також відсутність у КПК конкретних прав адвоката щодо надання правової допомоги під час допиту свідка, і як наслідок, відсутніть нормативного визначення суті такої допомоги – є кроком назад.
Проте, в таких умовах адвокатам-практикам тільки і залишається напрацьовувати позитивний досвід із даного питання, використовуючи усі доступні для цього засоби та методи.