З розвитком економічних відносин, у суб’єктів цивільних та господарських правовідносин все більш частіше виникає питання щодо вибору способу забезпечення зобов’язання, який би гарантував або спонукав до виконання іншою стороною покладених на неї обов’язків.
Норми ЦК України передбачають досить широкий вибір способів забезпечення, які можуть обрати сторони для забезпечення виконання договірних зобов’язань. Такі способи перелічені в Гл. 49 ЦК України, до яких відноситься: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Незважаючи на те, що інститут притримання мають право застосовувати як фізичні, так і юридичні особи, вважаємо за необхідним зупинитьсь більш детально на застосуванні зазначеного способу забезпечення саме суб’єктами господарювання.
Аналіз судової практики дає підстави вважати, що сторони не завжди вірно застосовують зазначений інститут на практиці. Варто зазначити, що і Верховний суд, висновки щодо застосування норм права якого суди загальних юрисдикцій повинні враховувати при застосуванні норм права, на сьогоднішній день так і не висловив свою правову позицію з даного питання.
1.1. Форма договору для застосування притримання.
Параграф 1 Гл. 49 ЦК України визначає загальні положення, які визначають способи забезпечення зобов’язання.
За ст. 547 ЦК України – правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Виконання зобов’язання (основного зобов’язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 ЦК України).
Отже, із зазначених норм слідує, що сторони для застосування притримання як способу забезпечення зобов’язання повинні передбачити такі умови в договорі, в іншому випадку – правочин є нікчемним (тобто таким, що не створює жодних правових наслідків).
Виключенням обов’язку внесення застереження до договору щодо застосування заходів притримання як способу забезпечення зобов’язання є встановлення безпосередньо в законі такого права.
Для прикладу, законодавство, окрім іншого, передбачає підстави за наявності яких у кредитора може притримати річ:
Ст.856 ЦК України— право підрядника притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду.
ч.2 ст. 874 ЦК України – право підрядника на притримання у випадку не з’явлення Замовником за результатами робіт.
ч.4 ст. 916 ЦК України – право перевізника притримати вантаж для забезпечення внесення проїзної плати;
ч.1 ст. 1019 ЦК України – комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.
Ст. 10 ЗУ «Про транспортно-експедиторську діяльність» – право експедитора притримати вантаж, що знаходиться в його володінні, до моменту сплати плати експедитору і відшкодування витрат, здійснених ним в інтересах клієнта, або до моменту іншого забезпечення виконання клієнтом його зобов’язань у частині сплати плати експедитору та відшкодування вказаних витрат, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.
Ст. 163 Кодексу торговельного мореплавства України – перевізник може не видавати вантаж до сплати сум або надання забезпечення, зазначених у частині першій цієї статті.
Таким чином, для притримання кредитором речі боржника таке право повинно бути надано йому договором або закріплено безпосередньо в законі.
В іншому випадку, застосування стороною притримання є таким, що не відповідає закону. А тому кредитор, який неправомірно застосовує притримання у розумінні ст. 612 ЦК України вважається боржником та несе відповідальність перед іншою стороною за порушення зобов’язання. Разом із тим, у іншої сторони (річ якої була незаконно притримана) виникає право витребувати майно із незаконного володіння, як то передбачено ст. 387 ЦК України.
Так, господарський суд Волинської області у справі №5004/1503/11 при розгляді позовної заяви про зобов’язання повернути вантаж зазначив, що особливістю притримання як способу забезпечення виконання зобов’язань є те, що кредитору надане право притримання безпосередньо законом і для його реалізації не потрібно домовленості боржника та кредитора.
У постанові у справі №17/153 від 10 січня 2011 р., 19/46 від 19 травня 2010 року ВГСУ зазначив, що положення ЗУ «Про державний матеріальний резерв» не передбачено такого виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання предмету зберігання. Отже притримання зерна відповідачем є неправомірним.
У справі № 3/115-09 від 19 січня 2011 р. ВГСУ, передаючи справу на новий розгляд, звернув увагу на необхідність дотримання письмової форми правочину при застосуванні приримання як способу забезпечення зобов’язання.
Суд встановив, що передбачене ст. 594 Цивільного кодексу України право притримання, відповідно до вимог ст. 546 Цивільного кодексу України, є видом забезпечення виконання зобов’язання.
Правочини щодо забезпечення виконання зобов’язання, в силу ст. 547 Цивільного кодексу України, вчиняються у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.
На вказані норми матеріального права та встановлені обставини апеляційний господарський суд належної уваги не звернув, не перевірив, чи передбачили сторони у договорі, на підставі якого ґрунтуються зустрічні позовні вимоги, право притримання, як вид забезпечення виконання зобов’язань, а отже, не встановив, чи правомірно відповідач притримав транспортні засоби.
У справі №918/150/15 ВГСУ спростував помилкові твердження скаржника про встановлення безпосередньо законом такого виду забезпечення виконання зобов’язання як притримання та нібито обумовлене цим звільнення сторін від дотримання письмової форми притримання.
Колегія суддів ВГСУ зазначила, що ст.594 ЦК України та інші норми §7 Глави 49 ЦК України (Притримання) не містять винятків щодо застосування письмової форми до правочину про забезпечення виконання зобов’язання шляхом притримання.
Отже, на підставі зазначеного можна дійти висновку, що кредитор має право притримати річ боржника у випадку якщо таке право надано безпосередньо законом або сторони домовились про це в письмовому правочині, шляхом внесення відповідних застережень до договору або доповнень до нього.
1.2. Об’єкти притримання.
Відповідно до ст. 594 ЦК України Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати таку річ у себе до виконання боржником зобов’язання.
Отже, об’єктом притримання можуть бути:
Річ, яка знаходиться у правомірному володінні боржника (ч.1 ст. 594 ЦК України).
Так, відповідно до ст. 397 ЦК України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.
Статтею 398 ЦК України встановлено, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах встановлених законом.
У випадку недобросовісного володіння власник речі має право пред’явити позов про витребування майна в порядку встановленому ст. 400 ЦК України.
Згідно статей 316, 317, 319 Цивільного кодексу України визначення юридичної та фактичної долі майна, належать виключно власнику.
Якщо річ, яка притримується кредитором не належить боржникові на праві власності, то відповідну згоду на притримання речі кредитор повинен отримати від безпосереднього власника речі.
Отже у кредитора відсутні правові підстави для володіння, користування чи розпорядження річчю, яку останній притримав поза волею (всупереч волі) його власника. Навіть якщо Кредитор та боржник передбачать право притримання у погодженому між ними письмовому правочині, такі умови правочину не будуть мати правових наслідків, оскільки правочин не може впливати на обсяг прав чи обов’язків (зокрема, в сторону зменшення кількісних та/чи якісних характеристик, які складають зміст прав), належних власнику речі. Відповідно до правила, передбаченого статтею 511 Цивільного кодексу України, зобов’язання не створює обов’язку для третьої особи, окрім випадків встановлених договором, коли зобов’язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.
У той же час, не може бути визнане правомірним володіння боржником річчю у тому випадку, якщо між боржником та безпосереднім власником відсутні будь-які договірні правовідносини щодо цієї речі.
Аналогічної позиції дотримується і ВГСУ у справі № 53/329-16/2-2012 від 10 жовтня 2012 року
Так, ВГСУ дійшов висновку, що Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що спірне майно, яке належить на праві власності позивачу, було передано відповідачу для капітального ремонту, а не у володіння, тому воно не може бути предметом притримання відповідачем за зобов’язаннями ТОВ “Академічний центр -”Десантник”.
Встановлення в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” положення щодо можливості притримання відповідачем майна, переданого йому ТОВ “Академічний центр -”Десантник” для ремонту може мати юридичну силу лише у двох випадках: якщо б таким об’єктом притримання виступало майно, належне на праві власності ТОВ “Академічний центр -”Десантник” або якщо б на притримання відповідачем майна, яке не належить ТОВ “Академічний центр -”Десантник”, надав свою згоду власник такого майна, тобто позивач у справі.
Як встановлено судом, двигун не є власністю ТОВ “Академічний центр -”Десантник” та позивач, як власник двигуна, не надавав своєї згоди на встановлення умови в договорі між відповідачем та ТОВ “Академічний центр -”Десантник” про право притримання двигуна у випадку невиконання ТОВ “Академічний центр -”Десантник” зобов’язань з оплати згідно умов такого договору.
У постанові по справі № 50/198 від 14 лютого 2011 року ВГСУ зазначив, що у спірних правовідносинах щодо стягнення збитків відсутня ознака правомірного володіння позивачем річчю, а також відсутні будь-які зобов’язання між позивачем та відповідачем щодо речі, на забезпечення якого могло б бути застосовано інститут притримання речі, в тому числі і для стягнення збитків спричинених даною річчю.
Таким чином, обов’язковою умовою у подібних спорах та/або правочинів – є надання згоди власника на володіння річчю, зокрема, яка є об’єктом притримання.
Річ, зобов’язання з оплати якої є обов’язком боржника.
У той же час ч.2 ст. 594 ЦК України встановлює, що притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Із зазначеного слідує, що кредитор має право притримати тільки ту річ, зобов’язання з оплати якої боржник не виконав, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або не встановлено законом.
Так, у постанові по справі №5002-33/3428-2010 від 23 лютого 2011 р. ВГСУ встановив, що притримання кредитором допускається відносно речі, яка має бути передана боржникові за укладеним із кредитором зобов’язанням, яке не виконано цим боржником. Інші вимоги кредитора до боржника забезпечуються притриманням речі з боку кредитора, яка (річ) не відноситься та не має бути передана боржнику за зобов’язаннями, що випливають із заявлених до боржника кредитором вимог, якщо інше не встановлено договором або законом.
У постанові по справі № 38/66 від 19 листопада 2009 року ВГСУ зазначив, що норма ст. 594 ЦК України поширюється на відносини щодо передачі кредитором речі (речові зобовязання), яку він може притримати у разі невиконання боржником у строк зобов’язання щодо оплати цієї речі або пов’язаних з нею витрат та інших збитків, гроші не можуть бути предметом притримання, в силу ч.1 ст. 594 ЦК України кредитор вправі притримати річ, якщо боржник не розрахувався саме за цю річ.
У зв’язку з чим, виникає питання правомірності притримання кредитором грошей як способу забезпечення зобов’язання.
Статтею 594 ЦК України встановлено, що об’єктом притримання є речі.
За змістом ст. 179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі (ст. 181 ЦК України).
Згідно з нормами ст. 192 ЦК України гроші (грошові кошти) є платіжним засобом і належать до поняття майна.
За ст. 597 ЦК України сторона, яка належним чином виконала свої зобов’язання за договором може задовольнити свої потреби за рахунок вартості притримуваної речі. Так, кредитор має право: а) притримати річ, здійснювати усі не заборонені законом дії щодо володіння нею; б) на отримання задоволення своїх вимог за рахунок притриманої речі.
З огляду на це продаж на публічних торгах грошей боржника в порядку ст. 591 ЦК України не є можливою.
Виходячи з системного аналізу норм глави 13 ,,Речі. Майно” ЦК України та Пар.7 Гл.49 «Притримання» вважаємо, що гроші не можуть бути обєктом притримання, якщо останні виступають як засоби платежу за договором.
У постанові по справі №11/194/09 від 02 серпня 2010 року ВГСУ зазначив, що об’єктами притримання можуть бути лише речі. Термін “річ”, використовуваний в частині 1 ст. 594 ЦК України, необхідно тлумачити буквально. Притримання за жодних обставин не можна застосовувати щодо майнових прав, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності та нематеріальних благ, які згідно із ст. 177 ЦК України є об’єктами цивільних прав.
Притримання відповідачем полісів ОСЦВ суперечить ч.1 ст.594 ЦК України, оскільки: ці поліси не є річчю, а є фактично документом, який дозволяє експлуатацію предмету лізингу; поліси неможливо продати, внаслідок чого за їх рахунок неможливо задовольнити грошові вимоги лізингодавця. Такі дії відповідача є прямим невиконанням Відповідачем істотних умов Договору, що позбавляє Позивача права на користування предметом лізингу.
У постанові по справі № 910/5878/15-г від 13 жовтня 2015 року ВГСУ залишив в силі рішення попердніх інстанцій, де суди дійшли висновку, що є безпідставним посилання скаржника на приписи ст.ст. 594-597 ЦК України щодо притримання коштів, оскільки вказаними положеннями закону врегульовано право притримання речі, яку притримав кредитор, та не стосується затримання грошових коштів як засобів платежу з оплати за отриманий товар.
Системний аналіз судової практики та приписів закону свідчить, що гроші, які є засобом платежу, не можуть вважатися річчю, а отже не можуть бути об’єктом притримання у розумінні ст. 594 ЦК України.
1.3 Порядок застосування кредитором заходів притримання.
Стаття 594 ЦК України встановлює виключні випадки застосування кредитором притримання, а саме:
1. невиконання боржником у строк зобов’язань щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’язаних з нею витрат та інших збитків.
Тобто право притримання речі у кредитора виникає виключно після порушення Боржником зобов’язання, встановленого правочином, як то передбачено ст. 610 ЦК України.
2. повідомлення кредитором боржника про притримання речі, відповідно до вимог ст. 595 ЦК України.
У разі ж порушення кредитором цього обов’язку (негайного повідомлення боржника про притримання), вже сам кредитор, в силу положень ст. 612 ЦК України, стає боржником, що прострочив виконання свого зобов’язання і зобов’язаний повернути річ законному власнику.
Повідомлення повинно бути здійснено в порядку передбаченому договорі. У випадку, якщо сторони не узгодили такий порядок в договорі, то шляхом направлення письмового повідомлення про застосування кредитором притримання речі на адресу боржника. В будь-якому випадку, задля уникнення оспорювання правомірного притримання, докази щодо направлення повідомлення про притримання повинні відповідати принципам належності та допустимості.
Окремо виникає питання щодо строку направлення такого повідомлення. Стаття 595 ЦК України вимагає сторону негайно повідомити про застосування до боржника заходів притримання. Проте законодавець не встановив та не розтлумачив термін «негайне повдіолмення», а отже «негайне повідомлення» є оціночним поняттям, дотримання якого стороною встановлюється судом окремо у кожному випадку.
Вважаємо, що в будь-якому разі таке повідомлення повинно бути направлено одразу ж після порушення боржником свого зобов’язання та прийняття кредитором рішення щодо притримання речі боржника, але з урахуванням вимог ст.ст. 610, 612 ЦК України.
У постанові по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року ВГСУ зазначив, що в матеріалах справи наявні копії листів № 235 від 2.2007 року, № 31 від 21.02.2008 pоку, № 10 від 23.01.2008року, в яких позивач повідомляє відповідача, що вантаж по заявці договору № 07014-08 від 18.02.2008 буде утримуватися ним до погашення заборгованості за раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002.
Однак, господарськими судами при розгляді справи встановлено, що при вивченні наданих до суду доказів відправлення описів вкладень до фіскальних чеків до листів, а саме – згрупованих списків рекомендованих відправлень неможливо встановити, що саме зазначені листи були відправлені відповідачу за первісним позовом. Крім того, відповідачем за первісним позовом у підтвердження відсутності отримання зазначених листів надана копія вхідної кореспонденції за 2007 та 2008 роки, яка підтверджує відсутність одержання зазначених листів.
З урахуванням наведеного, апеляційна інстанція обґрунтовано зазначила про недодержання умов статті 595 Цивільного кодексу України щодо негайного повідомлення боржника про утримання у себе речі.
Крім того, судами попередніх інстанцій взято до уваги, що позивачем притримано вантаж, який перевозився ним за заявкою № 07014-08 від 18.02.2008, тоді як вимоги сплати заборгованості заявлялись по раніше виставленими рахунками № 711102-А-08001 та 1102-А/08002 по іншим заявкам.
Протилежною рішенню ВГСУ по справі №21/66-10 від 25 листопада 2010 року є позиція ВГСУ, який в рішенні по справі №55/60-10 від 11 листопада 2010 року де суд зазначив, що в розумінні ст. 594 ЦК України кредитор має право на притримання речі боржника як у разі невиконання ним у строк зобовязання, щодо оплати цієї речі, так і у разі наявності боргу, який не пов’язаний з оплатою речі та відшкодування витрат на неї. Право на притримання має будь-який кредитор, який правомірно володіє річчю, за будь-якими зобов’язаннями боржника щодо нього
На необхідність належного та негайного повідомлення про притримання речі зазначає ВГСУ у постанові по справі № 904/7844/14 від 29 квітня 2015р. Так, ВГСУ дійшло до висновку, що неповідомлення кредитором про застосування притримання є порушенням прав на володіння майном, яке гарантоване ст. 41 Конституцією України.
Про необхідність належного повідомлення боржника про застосування заходів притримання зазначає ВГСУ і в рішенні по справі № 5004/1503/11.
Враховуючи вищенаведене, можна дійти висновку, що застосування заходів притримання є правомірним у наступних випадках:
1. дотримання письмової форми правочину щодо застосування заходів притримання, якщо таке праве безпосередньо не передбачено в законі;
2. застосування притримання речі, право власності на яку належить іншій особі, а не кредитору;
3. застосування притримання речі, яка знаходиться у володінні кредитора на законній підставі;
4. не виконання боржником зобов’язання щодо оплати речі, яка є об’єктом притримання, якщо про інше сторони не домовились в договорі, або безпосередньо не передбачено законом.
5. належного та негайного повідомлення кредитором боржника про застосування заходів притримання речі;
6. притримання речі, яка відповідає вимогам ст. 594 ЦК України та не є засобом платежу, в розумінні ст. 192 ЦК України.
В разі притримання кредитором речі у спосіб, що не відповідає вимогам закону, останній порушує право власності боржника щодо вільного володіння, користування та розпорядження своєю власністю, яке є непорушним в силу ст.41 Основного Закону України, а боржник має право пред’явити вимоги про витребування майна із чужого незаконного володіння.
Отже інститут притримання не є новим. Проте як свідчить судова практика даний спосіб забезпечення зобов’язання не користується особливою популярністю у суб’єктів господарювання. Але й при його застосуванні сторони не дотримуються всіх вимог, обов’язковість яких визначив законодавець для такого правочину, що є наслідком судових спорів про витребування майна із незаконного володіння.