Due diligence (дью дилидженс) подразумевают комплексную проверку, проводимую с целью выявления и оценки рисков, связанных с инвестированием. В основном, она проводится при решении вопроса о приобретении доли в бизнесе или бизнес-проекта в целом. В случае покупки бизнеса или бизнес-проекта через участие инвестора в уставном капитале хозяйственного общества дью-дилидженс должен обязательно включать исследование законности учредительных документов и порядка формирования уставного фонда компании.
Учредительные документы анализируются с позиций соответствия их действующим нормативным актам, а также актам, имеющим силу на момент утверждения устава. При этом особое внимание уделяется наличию сведений, которые в соответствии с законодательством должны обязательно содержаться в уставе предприятия соответствующей организационно-правовой формы. Поэтому, в ходе анализа учредительных документов следует принимать во внимание организационно-правовую форму предприятия. Например, в уставе общества с ограниченной ответственностью, помимо сведений о размере уставного капитала и составе участников должны содержаться условия о порядке отчуждения (перехода) доли участника в уставном капитале, размер и порядок формирования резервного капитала. Отсутствие в учредительных документах организации отдельных положений, которые в соответствии с законодательством обязательно должны в них содержаться, указывает на несоответствие учредительных документов требованиям закона, что может повлечь прекращение предприятия путём ликвидации. Вместе с тем, не во всех случаях несоответствие устава нормам закона может повлечь крайне негативные последствия для предприятия и его участников. Если допущенные нарушения возможно устранить, к примеру, путём внесения в учредительный документ высшим органом управления дополнений или изменений, тогда такие нарушения не могут повлечь инициирование государственным регистратором процедуры ликвидации предприятия.
При анализе состава участников обращается внимание на то, что акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью не могут иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Не соблюдение данного правила на момент учреждения общества не может быть устранено в будущем, поэтому, в таком случае, предприятие будет оставаться под угрозой прекращения деятельности.
Другим важным аспектом дью дилидженса есть вопрос формирования уставного капитала хозяйственного общества, доля в котором приобретается инвестором. Объектами проверки являются:
полнота и реальность перечисления заявленного участником взноса;
соблюдение сроков формирования уставного капитала общества;
источники формирования уставного капитала (за счет собственных средств или кредита банка).
правомерность увеличения уставного капитала.
Каждый из упомянутых вопросов имеет под собой достаточно важные моменты для принятия инвестором соответствующего решения.
Если говорить о реальности внесения сумм в уставный капитал организации, то проверкой должно устанавливаться наличие и правильность оформления подтверждающих такое внесение документов. Денежные взносы подтверждаются кассовыми и банковскими документами. В подтверждающих документах должна быть информация о внесении вкладов в уставный капитал. Это важно не только для целей бухгалтерского учёта средств по формированию уставного капитала, но и для целей налогообложения. Внесение не денежных вкладов устанавливается проверкой наличия и правильности оформления первичных документов, подтверждающих факты передачи в счет вкладов в уставный капитал имущества, имущественных прав и прав, имеющих денежную оценку (накладных, счетов, актов приёмки-передачи основных средств и нематериальных активов, актов согласования оценки вкладов в уставный капитал и других). Важно установиться не только факт составления первичных документов, удостоверяющих внесение взноса участника в уставный фонд, но и правовые последствия такого действия. В некоторых случаях сам факт составления документа о передаче имущества в уставный капитал не свидетельствуют о возникновении правового титула на это имущество у предприятия. К примеру, передача предприятию его учредителем недвижимого имущества требует дополнительной государственной регистрации права собственности предприятия на это имущество, в противном случае организация не приобретает его как взнос участника.
Сформированось уставного капитала также влияет на возможность участника общества отчуждать принадлежащую ему долу в компании. В случае неполной оплаты участником своей доле в уставном капитале он имеет право отчуждать эту долю только в оплаченной части. Таким образом, законодательно установлен запрет участия в гражданском обороте долей (их частей) в уставном капитале общества.
Что касается сроков формирования уставного капитала, например общества с ограниченной ответственностью, то законодательство содержит лишь требование к периоду «первичного наполнения» капитала. Так установлен годичный срок для полной оплаты учредителями общества своих взносов. В контексте данного вопроса интересным будет положение Закона Украины «О хозяйственных обществах» в части сроков наполнения учредителями акционерного общества уставного капитала. Норма требовала 100% оплаты уставного капитал до момента государственной регистрации общества. В настоящее время указанная норма утратила силу. Вместе с тем, при оценке правомерности формирования уставного фонда акционерного общества, которое имело место во времена действия упомянутой нормы закона, это положение должно применяться, так как законность действий определяться на момент их совершения. В судебной практике известны случаи ликвидации акционерных обществ в связи с нарушением акционерами сроков внесения вкладов (постановление ВХСУ от 26.06.2012 г. №5/73-22/325).
При проведении дью дилидженса нужно обращать внимание на объекты гражданских отношений, которые используются для наполнения уставного капитала хозяйственного общества. Не все имущество, даже допущенное, к свободному обороту, может служить вкладом.
Хозяйственный кодекс Украины запрещает использовать для формирования уставного капитала предприятия, в частности, бюджетные средства, денежные средства, полученные в кредит и под залог, векселя. Также Закон Украины «Об акционерных обществах» не допускает оплату акций во время их размещения эмиссионными долговыми ценными бумагами, эмитентом которых является приобретатель (акционер). Допуск упомянутых видов имущества в качестве вклада участника (акционера) позволяет обосновано утверждать о том, что уставный капитал не сформирован, что влечёт соответствующие юридические последствия, в том числе риск инициирования процедуры ликвидации предприятия или признание сделки с корпоративными правами общества недействительной.
Изменение размера уставного капитала хозяйственного общества путём его увеличения предусматривает целых ряд условий, соблюдений которых требуется для обеспечения законности такого действия. Увеличение уставного капитала общества з ограниченной ответственностью допускается только после внесения всеми его участниками вкладов в полном объёме. Невыполнение хотя бы одним из участников общества обязанности по внесению вклада в полном объёме и последующее принятие предприятием решения об увеличении уставного капитала в совокупности могут повлечь признание незаконным решения об увеличении уставного фонда, а также недействительность сделок с долями в уставном капитале, сформированными в результате увеличения уставного капитала. Подтверждение такого мнения содержится в устоявшейся судебной практике (постановления ВХСУ от 18.12.2013 г. №910/5213/13, от 06.03.2013 г. №30/5005/5805/2012).