Наразі відкритим та, безумовно, важливим питанням у теорії кримінального права є визначення поняття «провокації злочину». При цьому проблема має також практичний характер, оскільки зміни у розумінні дефініції «провокації злочину», що знаходять своє відображення у кримінальному законодавстві, мають безпосередній вплив на кримінально-правову кваліфікацію діянь осіб.
Вперше в вітчизняному законодавстві поняття провокації злочину з’явилось у радянські часи. Так, в Кримінальному кодексі 1922 року законодавець виділяє в окремий склад «провокацію хабара». Ця норма зберіглась в кодексі 1960 року, у якому «провокація хабара» розумілась як свідоме створення посадовою особою обстановки і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара. На підставі цього визначення можна виділити суттєві ознаки провокації: об’єктивні – створення особою обставин і умов, що зумовлюють вчинення злочину, та суб’єктивні – свідоме діяння та наявність спеціальної мети викриття особи, яка дала або взяла хабар.
З радянського законодавства «провокація хабара» перейшла до нині діючого Кримінального кодексу України. При цьому, не дивлячись на деякі поступові зміни, головні ознаки провокації хабара довгий час залишались такими ж, як у КК 1960 року.
Суттєво вплинув на ситуацію Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р. № 198-VIII. Відповідно до нової редакції абз.1 ч.1 ст.370 КК України, провокація підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. Таким чином, нині законодавець розуміє провокацію як дії з підбурення особи на вчинення злочину, щоб потім викрити того, хто його вчинив.
Найбільш кардинально нова редакція вплинула на об’єктивні ознаки: замість створення особою обставин і умов, що зумовлюють вчинення злочину, під провокацією нині розуміють дії з підбурення особи на вчинення злочину. Окрім цього, у новому визначенні законодавець вже не вказує на необхідність усвідомлення діяння, залишаючи лише наявність спеціальної мети викриття особи, яка дала або взяла хабар у якості суб’єктивної ознаки.
Наразі у кримінальному законодавстві термін «провокація» використовується і стосовно інших злочинів: ст.258 («Терористичний акт») – провокації воєнного конфлікту; ст.443 («Посягання на життя представника іноземної держави») та ст.444 («Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист») – з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень.
Очевидно, що даний термін все частіше вживається в кримінальному законодавстві. Його застосування вже не обмежується виключно злочинами у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. При цьому, існуюче в КК України визначення стосується лише окремого випадку провокації – провокації підкупу.
На сьогоднішній день існує декілька думок стосовно того, який зміст слід вкладати в поняття «провокація злочину», окрім законодавчої позиції, яка фактично прирівнює провокацію до підбурення. Наприклад, В. Д. Іванов пропонує провокаторів притягувати до відповідальності як підбурювачів або організаторів. Таким чином він розширює зміст поняття провокації, стверджуючи, що вона може існувати ще й у формі організаційних дій.
Протилежну позицію займає С. М. Радачинський – провокація у жодному випадку не може розглядатися у якості підбурення. В. О. Навроцький дотримується подібної точки зору. Він стверджує, що пропозиція хабара з метою викриття хабарника не є схилянням до злочину, оскільки хабарник не може вчинити злочин, адже його дії є контрольованими. Ще більш радикальною є позиція, висловлена О. В. Говорухіною, яка вважає, що провокація має власні характеристики, які відрізняються від інституту співучасті у злочині.
На нашу думку, законодавча точка зору, яка ототожнює провокацію з підбуренням, не враховує специфічні особливості інституту провокації злочину. Відповідно до ч 4 ст. 27 КК України: «Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила співучасника до вчинення злочину». Як зазначалося вище, суб’єктивну сторону провокації злочину характеризує наявність спеціальної мети – викриття особи, яка дала або взяла хабар. Відповідно до законодавчого визначення, подібна мета у випадку підбурення до злочину відсутня. Окрім цього, під час вчинення провокації не обов’язково наявний двосторонній суб’єктивний зв’язок між особами. Провокатор може діяти як таємно, так і відкрито. Але цей зв’язок є обов’язковим при підбуренні. Отже, зміст поняття «провокація злочину» є ширшим за «підбурення».
Вищенаведені аргументи дають підставу стверджувати, що провокація злочину є окремим кримінально-правовим інститутом, який у повній мірі не охоплюється підбуренням. Також очевидним є той факт, що коло злочинів, які можна спровокувати, не обмежується нині існуючим переліком в Кримінальному кодексі. Отже, доцільним буде доповнити ст.27 КК України визначенням «провокації злочину» – умисної односторонньої дії особи, спрямованої на втягнення особи, яку провокують, у злочинну діяльність з метою її викриття.
Закріплення на нормативному рівні загального поняття повинно допомогти більш точно та обґрунтовано кваліфікувати поведінку осіб, у діях яких вбачаються ознаки провокації особи до вчинення того чи іншого злочину.