Сьогодні на рівні національних законодавств багатьох країн, а також рядом міжнародних актів закріплюється можливість використання поряд із зовнішньоекономічними договорами у простій письмовій формі функціонально еквівалентних їм електронних договорів. Проте з перенесенням зовнішньоекономічних договорів у «віртуальний світ» виникає цілий ряд проблем, які стосуються порядку їхнього укладання, форми, передачі, зберігання, використання як доказу тощо.
В Україні законодавство, що регулює дане питання, лише починає формуватися. Так, в 2003 році був прийнятий закон «Про електронні документи та електронний документообіг», а також закон «Про електронний цифровий підпис», проте дані нормативно-правові акти не одержали достатнього розвитку.
Так чи можливе укладення зовнішньоекономічного договору в електронній формі суб’єктами господарської діяльності України?
Так як використання електронної форми документу найбільш поширене у банківській сфері, те, що електронний документ має однакову юридичну силу з паперовим, було вперше зазначено у ст. 18.1 закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні».
Укладення електронних договорів передбачено й іншими спеціальними законами. Так, наприклад, Законом України «Про здійснення державних закупівель» визначено, що у разі здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону договір укладається у формі електронного документа, підписаного електронним цифровим підписом. Правилами оформлення перевізних документів передбачено можливість оформлення накладної в електронному вигляді із накладенням електронного цифрового підпису.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом.
Більше того, ч. 3 ст. 31 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.
Водночас, можливість укладання зовнішньоекономічного договору в електронній формі даними законами прямо не згадується.
Згідно ч. 1 ст. 207 Цивільного кодексу України праовчин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв’язку. Відповідно до ч. 3 даної статті використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного закнодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
Аналогічним чином вирішує це питання і Господарський кодекс України (стаття 181).
З аналізу даних статей можна зробити висновок, що національне законодавство прирівнює електронні договори до паперових і допускає можливість підписання їх електронним підписом відповідно до спеціального закону.
Таким спеціальним законом є Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг», який у ст. 5 визначає електронний документ як документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Обов’язковим реквізитом електронного документа визначено електронний підпис (ст. 6 Закону).
Відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис» (надалі – Закон №852-IV) електронний підпис – дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов’язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних.
Тобто під електронним підписом розуміються різні способи підписання електронного документа: текстовий підпис в електронному документі, цифрове зображення рукописного підпису, секретний код, пароль та ін.
Проте, Закон №852-IV регулює питання підписання електронних документів саме електронним цифровим підписом.
Відповідно до Закону №852-IV особа, що бажає використовувати електронний цифровий підпис, має отримати посилений сертифікат ключа електронного цифрового підпису в українському акредитованому центрі сертифікації ключів.
Водночас нерезиденти також мають право отримувати дані сертифікати ключів. Так, наприклад, Міністерство доходів і зборів України в Єдиній базі податкових знань (підкатегорія 401.02) зазначило, що cуб’єкти зовнішньоекономічної діяльності отримують послуги електронного цифрового підпису від акредитованого центру сертифікації ключів інформаційно-довідкового департаменту Міндоходів у порядку, визначеному для юридичних осіб.
Також, згідно ст. 17 Закону №852-IV іноземні сертифікати ключів, засвідчені відповідно до законодавства тих держав, де вони видані, визнаються в Україні чинними у порядку, встановленому законом. Проте сьогодні, на жаль, відсутнє нормативно-правове регулювання порядку визнання в Україні іноземних сертифікатів ключів та електронних підписів.
Таким чином, електронною формою договору за нашим законодавством не може визнаватись звичайне електронне повідомлення чи електронний файл. Обов’язковим реквізитом електронного документа має бути електронний цифровий підпис.
Використання інших видів електронних підписів, крім електронного цифрового, здійснюється у разі наявності у сторін про це попередньої домовленості (ст. 6 Закону). При цьому відповідно до ч. 3 ст. 207 Цивільного кодексу України в укладеному сторонами договорі мають міститись зразки електронного підпису. За відсутності такого договору використання інших електронних підписів, крім електронного цифрового, матиме наслідком невизнання договору електронним документом. І суди, у такому разі, не розглядатимуть договір в якості доказу у справі.
Аналіз законодавства підтверджує можливість використання різних видів електронного підпису. Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку передбачено застосування в бухгалтерському обліку первинних документів в електронному вигляді за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг (п. 2.3). Відповідно до п. 2.4 серед обов’язкових реквізитів первинного документа визначено особистий чи електронний підпис особи, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Таким чином, це може бути як електронний цифровий підпис, так і інші види підпису. Наприклад, Правилами (умовами) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами прямо передбачена можливість складання реєстру разових замовлень у формі електронних документів із використанням інших видів електронних підписів, ніж електронний цифровий підпис за умови, якщо це врегульовано договором на брокерське обслуговування (пункт 7 розділу VI Правил).
Таким чином, проста письмова форма зовнішньоекономічного договору за законодавством України передбачає наявність документу, викладеного і підписаного на папері, а також електронного документу з електронним цифровим підписом чи іншим електронним підписом, використання якого обумовлене сторонами у договорі.
Вищезазначене підтверджується й підзаконними нормативними актами, які безпосередньо регулюють зовнішньоекономічні відносини. Так, відповідно до листа Держкомпідприємництва від 21.12.2009 р. № 15803/0/2-09 «…чинне законодавство України передбачає укладення зовнішньоекономічного договору у письмовій формі, яка буде дотримана і в разі вираження волі сторін за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв’язку із використанням електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів».
Крім того, у своєму листі від 14.07.2009 р. № 11/6-10.10/6714-ЕП Держмитслужба роз’яснює, що «…у разі подання декларантом до митного оформлення інших документів, у яких зафіксовано зміст правочину або інші установлені законодавством підстави для переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, такі документи (один або декілька) можуть бути прийняті митними органами замість зовнішньоекономічних договорів (контрактів) за умови наявності в них відомостей, достатніх для заповнення ВМД».
Водночас відсутність переліку обов’язкових реквізитів електронного договору, а також реального зрівняння юридичної сили електронної та письмової форми договору можуть викликати складнощі в процесі роботи з іноземними контрагентами. Очевидною є необхідність розвитку нормативно-правової бази у даній сфері правовідносин.
Деякі питання укладання та дії договорів, укладених за допомогою електронних повідомлень, вирішує Конвенція ООН про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах, прийнята 23 листопада 2005 р., яка, проте, не ратифікована Україною. Дана Конвенція, зокрема, встановила, що письмова форма договору є дотриманою у разі його викладення у формі електронного повідомлення.
Існують розробки міжнародних організацій, покликаних створити єдині правила використання зовнішньоекономічних контрактів в електронній формі. Так, Міжнародна торговельна палата розробила «eTerms 2004», або «Електронні умови Міжнародної торговельної палати 2004 року». Даний документ є аналогом правил Інкотермс і являє собою набір стандартних положень, які Міжнародна торговельна палата рекомендує використовувати сторонам, які мають намір укладати договори в електронній формі. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі прийнятий Типовий закон про електронну торгівлю від 16.12.1996 р. Ці акти можуть бути використані при розробці національного законодавства у даній сфері.
З метою полегшення комунікації між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземними контрагентами необхідне прийняття спеціальних законів.
Так, у Верховній Раді зареєстрований законопроект «Про електронну комерцію» № 2306а від 17.06.2013 р., внесений народними депутатами України О.В. Бєльковою, Н.В. Агафоновою, О.М. Риженковим та ін., у якому визначений порядок використання електронної форми правочину та електронного підпису. Проект визначив цілий ряд понять, які використовуються в даній сфері торгівлі, прирівняв електронний правочин за своїми правовими наслідками до правочину, укладеного в простій письмовій формі та надав йому силу судового доказу. Проте даний законопроект нічого не зазначає про те, яким чином будуть регулюватись відносини при укладенні електронного договору між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності.
У цілому дана сфера правовідносин потребує більш детального законодавчого регулювання і відповідних роз’яснень з боку вищих судових органів. Очевидною є необхідність внесення змін до закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», а також прийняття закону «Про електронну комерцію», який би, зокрема, врегулював порядок укладення зовнішньоекономічного договору в електронній формі.
Відповідно до чинного законодавства існує три можливих варіанта форми зовнішньоекономічного договору: викладення і підписання договору на папері, використання електронної форми з накладенням електронного цифрового підпису, а також підписання договору за допомогою іншого електронного підпису, встановленого сторонами у договорі.