Спеціально для видання «Юридична газета» № 2-3
З 01 січня 2017 року спеціальний режим оподаткування ПДВ сільськогосподарських підприємств скасовується, оскільки відповідно до підпункту 4 пункту 2 розділу ХІХ Податкового кодексу України (далі – ПК України) з 01 січня 2017 року стаття 209 ПК України визнається такою, що втратила чинність.
Порядок переходу сільськогосподарських підприємств на загальну систему оподаткування ПДВ визначається пунктами 49-51 підрозділу 2 розділу ХХ ПК України. Крім того, ДФС України було видано лист № 8/7/99-99-15-03-02-17 від 03.01.2017 року (далі – Лист), у якому були надано відповідні роз’яснення такого переходу.
Порядок переходу на загальну систему оподаткування ПДВ
Усі сільськогосподарські підприємства, які були суб’єктами спеціального режиму оподаткування ПДВ, на підставі відповідного рішення контролюючого органу виключаються з реєстру суб’єкта спеціального режиму оподаткування та переходять на загальний режим оподаткування ПДВ. При цьому, будь-якої додаткової заяви про такий перехід сільськогосподарським підприємствам попередньо подавати не потрібно.
Податкова декларація з ПДВ та уточнюючі розрахунки
Крім того, у Листі було вказано, що починаючи із податкової звітності за перший звітній період 2017 року сільськогосподарські виробники подають виключно податкову декларацію із позначкою «0110» (форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 28.01.2016 року №21), де відображаються розрахунки з бюджетом за усіма операціями відповідного платника. Отже, фактично, за грудень або IV квартал 2016 року (останній звітній період у якому застосовувався спеціальний режим) платниками ще подаються декларації з ПДВ із позначками 0121-0123, 0130.
Від’ємне значення з ПДВ, задеклароване сільськогосподарським підприємством за операціями з постачання сільськогосподарських товарів та послуг за грудень 2016 року/четвертий квартал 2016 року, переноситься із декларації по ПДВ з позначкою 0121 – 0123, 0130 до до рядку 16.1 податкової декларації з ПДВ з позначкою 0110 за січень 2017 року (перший звітній період поточного року).
Крім того, контролюючим органом було звернено увагу на те, що з 01 січня 2017 року уточнюючі розрахунки, в тому числі до декларації з позначками 0121-0123 будуть подаватися за формою уточнюючого розрахунку до декларації з позначкою 0110, оскільки відповідно до пункту 50.1 статті 50 ПК України платник податків надсилає уточнюючий розрахунок до податкової декларації за формою чинною на час подання уточнюючого розрахунку. При цьому, ДФС України зазначає, що у разі збільшення позитивного значення з ПДВ за результатами подання уточнюючого розрахунку до декларації за періоди до 01 січня 2017 року, то таке позитивне значення слід сплатити до бюджету у повному обсязі відповідного до норм ПК України, чинних на дату подання уточнюючого розрахунку.
Податкові накладні та розрахунки коригування
Відповідно пункту 49 підрозділу 2 розділу ХХ ПК України, реєстрація податкових накладних та/або розрахунків коригування до податкових накладних у ЄРПН, складених сільськогосподарськими підприємствами, що до 1 січня 2017 року застосовували спеціальний режим оподаткування ПДВ, за операціями з постачання сільськогосподарських товарів/послуг має бути здійснена не пізніше 15 січня 2017 року. Починаючи з 16 січня така реєстрація здійснюватися не буде.
Закриття додаткових електронних ПДВ-рахунків
Додаткові електронні ПДВ-рахунки повинні бути закриті після проведення розрахунків з бюджетів за деклараціями з ПДВ із позначками 0121 – 0123 за результатами останнього звітного періоду 2016 року:
1) для платників, які застосовували місячний звітний період – починаючи з 31 січня 2017 року;
2) для платників, які застосовували квартальний податковий період – починаючи
Разом з тим, нагадуємо, що з 01 до 13 січня 2017 року додаткові електронні ПДВ-рахунки були заблоковані ДФС України. Причиною такого блокування була нечіткість формулювання змін до ПК України, що були внесені Законами України № 1791-VII від 20.12.2016 року та № 1797-VII від 21.12.2016 року.
Так, додаткові електронні ПДВ-рахунки використовувалися для застосування пільги сільськогосподарськими підприємствами, суб’єктами спеціального режиму оподаткування ПДВ, що встановлювалися пунктом 209.7 статті 209 ПК України. Вищезазначене положення пункту 209.7 статті 209 ПК України втратило чинність з 01.01.2017 року, а отже у вищезазначених платників ПДВ відсутні підстави для застосування пільг, які надавалася сільськогосподарським підприємствам виключно до 2016 року, шляхом здійснення реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування через додаткові електронні ПДВ-рахунки.
На завершення варто зазначити, що замість скасованого спеціального режиму оподаткування ПДВ сільськогосподарські підприємства мають право на отримання бюджетної дотації відповідно до статті 16-1 Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України».
Спеціально для “Закон і Бізнес”
Яким чином регулятивні норми можуть розширити доступ населення до генеричних лікарських засобів і що говорить міжнародний досвід
Від того, як у вітчизняному законодавстві буде прописано механізм застосування ексклюзивності даних, значною мірою залежатиме стан фармацевтичного ринку і можливість появи на ньому генериків. У зв’язку із цим, перш ніж ухвалювати законодавчі зміни щодо регулювання цього режиму, слід проаналізувати досвід інших країн. До того ж відповідний проект уже зареєстрований у парламенті.
Економічна залежність
Регулювання поняття «ексклюзивність даних» з’явилося в Україні у 2006 р. у зв’язку з унесенням до закону «Про лікарські засоби» відповідних положень. Хоча досі це поняття не має сформованого термінологічного визначення, особливості його регулювання передбачено в ст.9 закону «Про лікарські засоби», ст.507 Цивільного кодексу, пп.3-1, 3-2 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів і розмірів збору за їх державну реєстрацію (перереєстрацію), пп.36 п.1 розд.II, п.6 розд.IV Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, ст.39.3 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, п.433 доповіді робочої групи для вступу в СОТ, п.2 ст.222 угоди про асоціацію з ЄС.
Проаналізувавши регулювання режиму ексклюзивності даних (ЕД) у світі, можна умовно поділити країни на три групи залежно від його тривалості:
— понад 6 років (країни ЄС, США, Швейцарія, Канада, Японія тощо);
— до 6 років (Росія, Туреччина, Австралія, Сінгапур, Ірак, Перу, Україна тощо);
— ті, в яких режим ЕД узагалі не функціонує (Молдова, Грузія, Таїланд, Бразилія, Білорусь тощо).
Чітко простежується така закономірність: до першої групи належать країни, розмір ВВП яких на душу населення найбільший, до другої — середній і до третьої — найменший. Логіка в цьому є, оскільки, як показують дослідження міжнародних організацій, режим ексклюзивності даних прямо впливає на вартість лікарських засобів, адже затримує вихід на ринок генериків, чим спричиняє відсутність конкуренції, а отже, унеможливлює їх здешевлення. Таким чином, режим ЕД — це дороге задоволення, яке можуть собі дозволити країни з розвиненою економікою.
Хоча Україна за розміром ВВП належить до третьої групи, але через узяті на себе міжнародні зобов’язання ми не можемо повністю відмовитися від режиму ексклюзивності даних. Здійснюючи політику у сфері охорони здоров’я, не варто брати на себе додаткові міжнародні зобов’язання щодо режиму ЕД і вносити зміни до законодавства, спрямовані на подовження дії режиму. Ми маємо балансувати в межах наявних зобов’язань і пом’якшити регулювання.
Спроба спрощення
Слід розглянути деякі можливі механізми та пропозиції щодо такого пом’якшення. Ці механізми, сформовані на основі міжнародного досвіду, активно використовуються та вдало функціонують у багатьох країнах.
Першим можна виділити розширення переліку обставин, за наявності яких уповноважений орган країни має право не застосовувати ексклюзивність даних (наприклад при необхідності захисту здоров’я населення). Відповідно до досвіду Ізраїлю можна скласти чіткий перелік таких обставин, або залишити загальне формулювання (як у Перу, Іраку, Єгипті). Незастосування ЕД можна також передбачити в тому випадку, якщо виробник не може задовольнити попит на лікувальний засіб або якщо генеричний препарат матиме значні переваги порівняно з оригінальним (досвід ЄС, США). Також ексклюзивність даних можна не використовувати, якщо референтний засіб не з’явився на ринку протягом певного періоду після його реєстрації. Колумбія та Чилі встановлюють такий строк у межах 12 місяців.
Наступним механізмом є розширення повноважень відповідного органу щодо скорочення строку ЕД з міркувань суспільної охорони здоров’я, національної безпеки, некомерційного громадського користування або інших обставин надзвичайної терміновості.
Також дієвим є механізм, відповідно до якого строк ексклюзивності даних прив’язується до строку патентного захисту. Так, у Туреччині строк дії ЕД не може перевищувати термін патентного захисту, встановлений у цій країні. У Тайвані охорона не поширюється на лікарські засоби, не захищені патентом. У такому разі дані про дослідження такого засобу можуть використовуватися з метою навчальних або клінічних досліджень.
В українських реаліях також буде доцільно визначити, що режим ексклюзивності даних установлюється не щодо будь-якої новизни діючої речовини, а тільки щодо «нової» хімічної сполуки (діючої речовини). Таким чином, оригінатори не матимуть можливості «розтягувати» ЕД у зв’язку з так званим відкриттям нових терапевтичних показань, нових лікарських форм, дозування чи інших ознак раніше зареєстрованого референтного лікарського засобу. Винятком може бути можливість отримання ексклюзивності даних на композицію відомих раніше хімічних сполук. Окрім того, встановлення на рівні законодавства чітких та жорстких критеріїв новизни хімічної сполуки з метою неможливості застосування режиму ЕД для модифікацій зареєстрованих раніше хімічних сполук сприятиме висуненню виробниками безпідставних вимог щодо використання таких даних
Потреба захисту
Не менш цікавим є механізм адміністративного та судового оскарження режиму ЕД. Нині він використовується оригінаторами (хоча не дуже активно) для скасування реєстрації генеричних лікарських засобів. Так, проаналізувавши судову практику за останні 3 роки, можна констатувати: всього на розгляді в судах було 7 справ (5 — в адміністративних, 2 — в господарських), з них на користь позивача (оригінатора) було вирішено 5, одна ще слухається.
Тому доречно передбачити можливість застосування механізму адміністративного та судового оскарження з боку генеричних виробників та пропацієнтських організацій. Наприклад, у випадку застосування строків ексклюзивності даних, коли референтний лікарський засіб зареєстрований через 2 роки з моменту першої його реєстрації у світі. Або передбачити оскарження наявності чи відсутності «новизни» за прикладом патентної опозиції, якщо подовження строку дії ЕД буде можливим тільки у випадку винайдення «нової» хімічної сполуки (діючої речовини), а не терапевтичного показання.
Поряд з імплементацією в національне законодавство названих важелів впливу на ексклюзивність даних доцільним також є встановлення взаємозв’язку між їх режимом і процедурою примусового ліцензування. Цей взаємозв’язок може виражатися у включенні до переліку підстав для припинення цього режиму прийняття рішення уповноваженим органом про видачу примусової ліцензії.
Звичайно, впровадження законодавчих важелів створило б комфортний клімат для допуску на ринок генериків, особливо тих, необхідність в яких є надзвичайно гострою. Тут слід звернути увагу на позицію законодавців. Так, у Верховній Раді зареєстрована нова редакція закону «Про лікарські засоби» (№2162-д). У проекті пропонується встановити обмеження щодо дії ексклюзивності даних у випадках застосування процедури примусового ліцензування. А також дозволити під час дії ЕД та строку дії патенту відповідні розробку та випробування між генеричним та референтними лікарським засобом, отримання рекомендацій щодо реєстрації цього лікарського засобу, реєстрації із зобов’язаннями та реєстраційного посвідчення, дія якого вступає в силу на другий день після закінчення дії патенту, або дати ексклюзивності. Крім цього, планується визначити, що ексклюзивність даних установлюється у випадку, якщо заява про державну реєстрацію в Україні референтного лікарського засобу подана протягом одного року з дня його першої реєстрації в будь-якій країні. Причому виключається можливість подовження терміну дії цього режиму.
Однак через колізію між пп.2 і 4 ст.21 проекту унеможливлюється отримання протягом 5-річного строку ЕД реєстраційного посвідчення, дія якого вступає в силу на другий день після закінчення дії патенту, або дати ексклюзивності. Адже п.2 забороняє видачу реєстраційного посвідчення протягом 5 років і не передбачає будь-яких винятків. Проте для уникнення цієї колізії достатньо (як це визначено п.4 ст.21) видати посвідчення, дія якого починається не раніше ніж через 5 років з моменту реєстрації референтного препарату, передбачивши в п.2 відповідні винятки.
Загалом же, перш ніж ухвалювати будь-які зміни, законодавцю необхідно проаналізувати, до яких наслідків вони приведуть. Адже від цього залежатимуть не тільки права фармацевтичних компаній, а й здоров’я мільйонів українців.
Положеннями статті 58 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що фінансове забезпечення органів адвокатського самоврядування – утримання органів адвокатського самоврядування здійснюється в тому числі з й за рахунок щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування. Розмір щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування визначається з урахуванням потреби покриття витрат на забезпечення діяльності рад адвокатів регіонів, Ради адвокатів України, Вищої ревізійної комісії адвокатури та ведення Єдиного реєстру адвокатів України.
Нагадаємо, ще в 2012 році Установчим з’їздом адвокатів України, в межах повноважень закріплених статтею 54 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було визначено верхню межу розміру щорічного внеску адвокатів – не більше однієї мінімальної заробітної плати на рік станом на 01 січня поточного року, у якому такий внесок сплачується, а рішенням Ради адвокатів України 12 грудня 2012 року прийнято Рішення №24, яким такий розмір визначено на рівні однієї мінімальної заробітної плати на рік.
Положенням про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженим Рішенням Ради адвокатів України №72 від 16 лютого 2013 року адвокати сплачують щорічні внески до 31 січня поточного року двома одночасними платежами: шляхом перерахування 70% від встановленого розміру щорічного внеску на поточний рахунок відповідної ради адвокатів регіону та 30% від встановленого розміру щорічного внеску на поточний рахунок Національної асоціації адвокатів України.
Реалізуючи повноваження визначенні пунктом 6 частини 4 статті 55 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Радою адвокатів України було прийнято Рішення №291 від 16 грудня 2016 року щодо питання сплати щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування в 2017 році, з повним текстом якого можна ознайомитись на сайті органу за посиланням.
Вказаним рішенням визначено, що у 2017 році щорічний внесок на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування сплачується адвокатом у розмірі однієї мінімальної місячної заробітної плати, законодавчо закріпленої станом на 31 грудня 2016 року, у визначений Положенням про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування строк, тобто до 31 січня 2017 року.
Відповідно до положень статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» мінімальна заробітна плата у місячному розмірі станом на 31 січня 2016 року становить 1600 гривень.
У випадку несплати адвокатом щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування до 31 січня 2017 року, останній сплачується у розмірі 1 (однієї) мінімальної місячної заробітної плати, законодавчо закріпленої на момент сплати.
Для осіб, які набули статусу адвоката, тобто склали присяги адвоката України та отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю після 31 січня 2017 року, сплачує щорічний внесок на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування у розмірі 1 (однієї) мінімальної місячної заробітної плати, законодавчо закріпленої на момент сплати.
Нагадаємо, що згідно положень статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» мінімальна заробітна плата у місячному розмірі з 01 січня – 3200 грн.
Зверніть увагу, що згідно вимог пункту 2.11. Розділу 2 Положення про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України №72 від 16 лютого 2013 року, щорічний внесок вважається сплаченим з моменту надходження коштів на банківські рахунки органів місцевого самоврядування. Обов’язок по сплаті щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування не вважається виконаним адвокатом, якщо його внесено не в повному розмірі чи на рахунок лише одного із двох органів адвокатського самоврядування: ради адвокатів регіону чи Національної асоціації адвокатів України.
Спеціально для видання «Юридична газета» № 52
Роздрібний акцизний податок запроваджено з 2015 року. До того акцизний податок, як правило, не стосувався суб’єктів, які здійснюють реалізацію підакцизних товарів і не є виробниками.
На сьогодні, роздрібний акцизний податок справляється з операцій:
● фізичного відпуску пального (товари, визначені пп. 215.3.4 ПК України) з АЗС та АЗГС;
●з продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання.
20 грудня було прийнято закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» (реєстраційний номер законопроекту – 5132, від 15.09.2016 року). Наразі він не підписаний Президентом України та не опублікований, а отже, не набрав чинності.
Вказаним законом скасовується роздрібний акцизний податок з пального.
Крім того, згідно з перехідними положеннями вказаного закону, Кабмін зобов’язаний у тримісячний строк розробити законопроект, яким має бути скасований роздрібний акцизний податок щодо тютюнових виробів та відповідно збільшені ставки акцизного податку на тютюнові вироби в абсолютних значеннях.
У зв’язку зі скасуванням акцизного податку з роздрібного продажу пального, ставки на пальне, яке роздається через АЗС та АЗГС, збільшується на розмір ставки роздрібного податку – 0,042 євро з 1 літра (відповідно 42 євро з 1000 літрів). Таким чином, попри збільшення ставок на акцизний податок, який сплачують виробники та імпортери, це не повинно вплинути на ціну пального для кінцевого споживача.
Нагадаємо, що курс, враховуючи пункт 217.3 статті 217 ПК України, особи, які заправляють свої автомобілі на АЗС та АЗГС протягом четвертого кварталу 2016 р., фактично сплачують за кожен літр пального близько 1,21 грн (наприклад, протягом третього кварталу 2016 року ставка в гривні становила майже 1,17 грн за кожен літр).
Відповідний проект щодо скасування акцизного податку з роздрібного продажу був оприлюднений ще у вересні цього року, причому за авторством ДФС України. Така ініціатива абсолютно логічна, оскільки потребує додаткових витрат на адміністрування такого різновиду акцизного податку, проте може бути сплачений ще на етапі імпорту або реалізації виробником.
Хочемо звернути увагу на два нюанси скасування роздрібного акцизного податку. По-перше, варто збалансувати надходження до бюджетів та розподілити таким чином, щоб аналогічна сума надходила до місцевих бюджетів. Проте, якщо раніше розподіл здійснювався залежно від того, де знаходяться пункти продажу, у тому числі АЗС (читай – споживання), що видавалося логічним особливо щодо алкоголю та тютюну, то зі скасуванням роздрібного акцизного податку алгоритм такого розподілу навряд чи можливий.
По-друге, у програші будуть суб’єкти, які використовують пальне з комерційною метою та купують пальне гуртом (тобто не через АЗС). Адже наразі такі операції не підлягають оподаткуванню роздрібному акцизу. Чи справедливо, що таке споживання буде оподатковуватися на рівні з особистим некомерційним споживанням пального? Навряд чи можна однозначно відповісти на це запитання. Оскільки справляння буде одноразове і на етапі реалізації виробництва або імпорту, то, на нашу думку, не можна говорити про дискримінацію. Скоріше навпаки – така дискримінація буде подолана, адже факт споживання наявний в обох випадках, а кумулятивний ефект не виникатиме. Більше того, у випадку з роздрібним акцизним податком повторність оподаткування більш імовірна.
Що ж до алкогольних напоїв та тютюнових виробів, то важко уявити їх використання з комерційною метою, яка в подальшому не оподатковується роздрібним акцизним податком. Тому припускаємо, що всі алкогольні напої та тютюнові вироби підлягають оподаткуванню в однаковій мірі.
Таким чином, якщо зазначений вище закон набере чинності, це матиме такі наслідки:
1) щодо пального – акцизний податок з роздрібних продажів буде ліквідований з 1 січня 2017 року;
2) щодо тютюнових виробів – скасування такого податку буде задеклароване на рівні закону (буде скасовано за умови, що Кабінетом Міністрів України розробить, а Верховна Рада України прийме відповідний закон);
3) щодо алкогольних напоїв – скасування не передбачається.
Государственно-частное партнёрство 
Проблема развития транспортной инфраструктуры Украины, безусловно, является ключевой для украинской экономики, так как от ее решения во многом зависят перспективы развития страны в целом. К сожалению, недооценка значения дорожной отрасли на протяжение многих лет привела к плачевному состоянию дорожного полотна во многих регионах Украины. Это и неудивительно, ведь долгие годы дорожная отрасль финансировалась по остаточному принципу. Собственно говоря, этот «принцип» действует и сейчас, хотя и на законодательном уровне наметились благоприятные тенденции (с 1 января 2018 года начнет функционировать государственный дорожный фонд, что должно послужить катализатором системных изменений в отрасли). И все же факт остается фактом – 97% украинских дорог пребывают в неудовлетворительном состоянии, что губительно сказывается на экономике Украины, ведь по подсчетам экспертов из-за одних только плохих дорог государство ежегодно теряет около 30 млрд. грн. ВВП. Более того, вся сложность ситуации заключается еще и в том, что подобное бесхозяйственное отношение к государственному имуществу, коим являются автомобильные дороги общего пользования, привело к тому, что многие из них вообще нет смысла ремонтировать – легче и правильнее строить вместо них новые. Разумеется, построение новой автомобильной дороги – удовольствие не из дешевых. И так как государственных денег едва ли хватает на ямочный ремонт и возвраты взятых ранее кредитов, то изголодавшая дорожная отрасль в поисках новых источников финансирования обращает вновь и вновь свой взор на альтернативные варианты, одним из которых является концессия на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог. Однако есть ли на сегодняшний день перспективы у концессионных дорог в Украине? Ниже определены ключевые моменты, вокруг которых должна выстраиваться дальнейшая дискуссия. И хочется верить, что на данных моментах будет выстраиваться не только дискуссия, но и дальнейшая конструктивная работа.
Сложности взаимодействия: ГЧП и концессии
Говоря о концессионном законодательстве Украины, в том числе законодательстве, регулирующем концессии на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог, первое, что следует отметить – это отсутствие логики законодательного процесса в разработке, принятии и дальнейшем усовершенствовании законодательства. Так, концессионное законодательство Украины было сформировано в конце 90-х (в 1999-м году были приняты Законы Украины «О концессиях» и «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог»). Однако спустя 10 лет, в Украине на законодательном уровне был внедрен механизм государственно-частного партнерства (ГЧП), а концессия была признана всего лишь одной из форм ГЧП. Вместе с тем, Законом о ГЧП не было предусмотрено четкого механизма взаимодействия действующего концессионного законодательства и нового законодательства в сфере ГЧП. Именно это привело в итоге к тому, что, несмотря на наличие возможности применения прогрессивного ГЧП, государственные партнеры предпочитают обойти данный механизм стороной, считая его чересчур сложным, затратным по времени и ресурсам (использование ГЧП предусматривает проведение глубокого анализа эффективности проекта, требующего просчета по многочисленным параметрам).
Таким образом, инструмент ГЧП в украинской версии не смог оправдать себя, поэтому его решили реформировать. Однако и тут не сложилось – вместо того, чтобы наконец-таки привести в соответствие инструмент (ГЧП) и его основную форму (концессия) законодатель решил развести по времени и по субъектам данные процессы, лишив процесс реформирования самого необходимого – логики. И если с ГЧП – более-менее разобрались в 2015-м году с принятием Закона № 817-VIII, то концессиями занялись только во второй половине 2016-го года. Так что на данный момент и ГЧП, и концессии по-прежнему существуют сами по себе. Интересно, что одним из заявленных направлений реформы концессионного законодательства является систематизация всех норм законов, регулирующих частные виды концессий, в один общий закон о концессиях. Так что пока остается только гадать, будет ли такая «систематизация» эффективной и не приведет ли она в итоге к размыванию самых главных отличительных черт концессий на строительство автомобильных дорог, которые безусловно требуют специального регулирования.
Проблемы выбора финансовой модели концессионного проекта
Одной из особенностей «концессии по-украински» является ее восприятие государственными органами как панацеи в вопросе поисков источников финансирования – подход, на корню уничтожающий саму суть концессионных отношений, которые должны выстаиваться по принципу партнерского распределения рисков. К тому же, следует помнить, что чем меньше государство вносит средств на этапе строительства, тем большие риски и затраты оно на себя возлагает.
Безусловно, недостатки существующей модели концессий на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог, закрепленной на законодательном уровне, также существенно влияют на возможность применения концессий в строительстве автомобильных дорог. В первую очередь, речь идет о трудностях создания эффективной финансовой модели концессионного проекта (ниже схематически представлены возможные источники дохода концессионера):
Как видно из схемы, концессия предусматривает необходимость внесения со стороны государства платы за эксплуатационную готовность в пользу концессионера. Отсутствие возможности концессионером самостоятельного сбора платы за проезд (часть 6 статьи 29 Закона Украины «Об автомобильных дорогах») ставит его в зависимость от финансовой состоятельности государства. Кроме того, сам факт того, что государство компенсирует концессионеру плату за эксплуатационную готовность означает, что государство берет на себя риски низкого трафика. А учитывая, что по украинскому законодательству платная дорога всегда имеет альтернативную бесплатную дорогу, становится очевидным то, что неправильная оценка платности дороги может иметь итогом полную финансовую несостоятельность концессионного проекта, то есть возможные убытки для государства, которое вне зависимости от наличия интереса к дороге у ее пользователей так или иначе обязано будет компенсировать концессионеру внесенные инвестиции.
На ряду с этим, не стоит забывать, что сама концессия являет собой платное пользование правом на строительство и эксплуатацию автомобильной дороги. Из этого следует, что концессионер также в свою также очередь обязан осуществлять платежи в пользу государства, а именно концессионные платежи (с момента получения дохода от дороги).
Гарантии концессионной деятельности
Вместе с тем, следует отметить тот положительный факт, что действующее законодательство Украины предусматривает некоторые гарантии для частного инвестора в сфере ГЧП и концессий. Так, в отдельную группу можно выделить гарантии хозяйственной деятельности концессионера, к которым относятся: возможность приобретения права собственности на имущество, расположенное за пределами полосы отвода автомобильной дороги; возможность объективного рассмотрения споров в международном арбитражном суде. Сюда же следует отнести возможность создания специальной проектной компании для реализации проекта (SPV). Эта возможность появилась исключительно благодаря реформированию ГЧП в 2015-м году – долгожданное нововведение, которое позволяет концессионеру диверсифицировать риски, привлечь дополнительное финансирование и участников, а также структурировать проект в целом.
Также немаловажную роль играют гарантии по возврату внесенных концессионером инвестиций, а именно: запрет принудительного отчуждения имущественных и финансовых ресурсов концессионера; принцип невмешательства в деятельность концессионера; гарантии возмещения концедентом всех внесенных концессионером инвестиций (в случае расторжения договора по вине концедента); наличие принципа, согласно которому плата за проезд устанавливается в размере, который учитывает инвестиционную составляющую, которая должна обеспечивать компенсацию затрат концессионера.
И напоследок также можно выделить гарантии по исполнению самого концессионного договора: применение законодательства, действующего на момент заключения договора; запрет на внесение изменений в законодательства с целью ухудшения условий для ведения концессионной деятельности; гарантии возмещения убытков концессионера в случае принятия государственными органами решений, нарушающих права концессионеров.
Вместе с тем, за красивым фасадом наличия базовых гарантий концессионной деятельности скрывается зияющая пропасть – законодателем не урегулирована самая критическая проблема, которая является болевой точкой для обоих сторон – гарантии исполнения финансовых обязательств со стороны государства. Здесь идет речь об особенностях бюджетного планирования Украины, которое ограничивается одним годом в случае, если финансирование осуществляется из общего фонда бюджета. А так как концессионные проекты могут иметь длительность до нескольких десятков лет, то каждый год концессионер будет находится в состоянии неопределенности: хватит ли у государства денег, чтобы выполнить взятые на себя обязательства в полном объеме и оговоренные сроки.
Вместе с тем, не можем не отменить, что на данный момент в парламенте зарегистрирован законопроект, предусматривающий возможность взятия долгосрочных обязательств в рамках ГЧП. Однако, если концедент не принял решения о реализации концессионного проекта на условиях ГЧП, то возникает спорный вопрос о возможности применения законодательства в сфере ГЧП к концессионным отношениям.
Несовершенное законодательство или мешающий плохому танцору пол?..
В связи с выше изложенным, возникает логический вопрос – действительно ли действующее концессионное законодательство препятствует строительству концессионных дорог уже сегодня? И да, и нет. Прежде всего, необходимо четко уяснить: само по себе законодательство, каким бы совершенным оно ни было, никогда не может стать причиной изменения общественных отношений. Да, законодательство может отобразить уже сложившиеся отношения, переведя их таким образом в юридическую плоскость, или же стать катализатором изменений, но только, если к тому уже есть внешние предпосылки. Но есть ли в Украине на сегодняшний день такие «предпосылки» для реализации проектов концессионных дорог?.. Пожалуй, самым отчаянным и в то же время самоуверенным шагом правительства с целью доказать, что эти предпосылки все-таки есть, была попытка объявить концессионный конкурс на строительство и эксплуатацию автомобильной дороги Львов-Краковец в 2015-м году. Однако преждевременность данного решения была подтверждена печальными результатами конкурса – он попросту был признан не состоявшимся ввиду того, что поданные участниками заявки не соответствовали завышенным требованиям. Грустней всего то, что, обвинив во всем несовершенное концессионное законодательство, государство принялось его реформировать в авральном порядке вместо того, чтобы первым делом честно признать собственные просчеты, а именно – включение неисполнимых финансовых условий в конкурсную документацию, отсутствие у власти целостного видения проекта, недостаточная предварительная работа с потенциальными инвесторами, откровенные просчеты в оценке трафика, наличие не решенных вопросов, которые потенциально могли бы затормозить проект (отвод земельных участков, отношения с предыдущим концессионером), желание переложить ответственность на частного партнера…
Перспективы внедрения концессионных дорог в Украине до принятия четкого политического решения о внедрении концессионных дорог (да, именно политического решения, а не нового закона) – весьма туманны. Более того, наличие нового совершенного (хотя и это весьма сомнительно) концессионного законодательства не решит куда более глобальной проблемы – безответственного отношения государства к инвестору. Хочется просто напомнить, что основной идеей государственно-частного партнерства является честное и прозрачное распределение рисков между партнерами, а не отчаянные попытки переложить друг на друга ответственность. И тут нужно четко для себя определить, что уважающий себя инвестор не будет ввязываться в авантюру. А отсюда следует необходимость создания качественно нового имиджа Украины как государственного партнера, которому можно и нужно доверять.
Напоследок хотелось бы вывести небольшую квинтэссенцию успешного развития концессионных дорог в нашей стране – больше честности в отношениях с потенциальным инвестором, меньше пиара в коммуникации с обществом, больше глубокого анализа рисков и вдумчивого исследования альтернативных возможностей, больше инициативности и смелости со стороны чиновников, меньше давления со стороны политиков, и в то же время – честного осознания собственной ответственности за будущее украинских дорог, которое решается прямо сейчас. Подытоживая все выше сказанное, хочется еще раз подчеркнуть, что концессионные дороги в Украине могут и должны стать реальностью. Однако этому должна предшествовать большая и трудоемкая подготовительная работа, охватывающая специалистов различных областей и с различным опытом, знающих не только международную практику, но и считающихся с суровыми украинскими реалиями.
Народні депутати України зареєстрували проект Закону України «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо ліцензування господарської діяльності та державного нагляду (контролю) (№5252 від 07.10.2016), яким планують внести зміни до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», Основ законодавства України про охорону здоров’я та Закону України «Про лікарські засоби». Зміни, зокрема, стосуються:
●запровадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме взяття, переробка і зберігання донорської крові та її компонентів, реалізація їх та виготовлених з них препаратів;
● надання правових підстав для здійснення державного нагляду (контролю) в сфері взяття, переробки і зберігання донорської крові та її компонентів, реалізації їх та виготовлених з них препаратів – закріплення повноважень нагляду (контроль) за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов за МОЗ України;
● державної реєстрації лікарських засобів, виготовлених з донорської крові та її компонентів.
Варто зазначити, що Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (Верховна Рада України; Закон від 01.06.2000 № 1775-III), що втратив чинність у зв’язку з прийняттям Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (Верховна Рада України; Закон від 02.03.2015 № 222-VIII) п. 21 ст. 9 переробка донорської крові та її компонентів, виготовлення з них препаратів, крім діяльності банків пуповинної крові, інших тканин і клітин людини була видом діяльності, що підлягав ліцензуванню. З видаленням такого виду діяльності з переліку, що ліцензуються, не було приведено у відповідність до таких змін, зокрема, Закон України «Про донорсьво крові та її компонентів». Так , в даному Законі України досі наявна норма, відповідно до якої діяльність з взяття, переробки, зберігання, реалізації донорської крові, її компонентів та препаратів дозволяється лише за наявності відповідної ліцензії.
То чому законодавці, окрім необхідності врегулювати існуючу колізію в нормах чинного законодавства, вирішили повернутися до даного питання? Все стає на свої місця після аналізу міжнародних зобов’язань, взятих на себе Україною. Так, відповідно до ст. 427 глави 22 Громадське здоров’я Угоди про Асоціацію з ЄС співробітництво, зокрема, охоплює таку сферу як якість та безпечність субстанцій людського походження, зокрема крові, тканини та клітин. Додатком ХLІ до Глави 22 «Громадське здоров’я» розділу V «Економічне і галузеве співробітництво» Угоди про Асоціацію з ЄС передбачено, що положення Директиви №2002/98/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 27 січня 2003 року, що встановлює стандарти якості та безпеки забору, тестування, обробки, зберігання та розповсюдження крові людини та її компонентів, а також вносить зміни до Директиви № 2001/83/ЄС (надалі – Директива) мають бути впроваджені протягом 3 років з дати набрання чинності цією Угодою.
Відповідно до п. 1 ст. 5 згаданої Директиви Держави-члени ЄС повинні забезпечити, щоб вся діяльність, пов’язана із збиранням і тестуванням крові і її компонентів, незалежно від їх призначення, а також діяльність, пов’язана з їх обробкою, зберіганням і реалізацією, якщо кров і її компоненти призначені для переливання , здійснювалася тільки установами крові, які були призначені, авторизовані, акредитовані і ліцензовані для цих цілей уповноваженими органами.
Згідно п. 1 ст. 8 Директиви Держави-члени ЄС повинні забезпечити проведення перевірок і відповідних наглядових заходів в установах крові, що проводяться уповноваженими органами, з метою забезпечення виконання вимог цієї Директиви.
Отже, зміни, що пропонуються внести Законопроектом№ 5252 відповідають взятим на себе Україною міжнародним зобов’язаннями.
В свою чергу, законопроектом додатково вносяться зміни до ст. 9 ЗУ «Про лікарські засоби», а саме п. 27 згаданої статті викладається в наступній редакції:
Не підлягають державній реєстрації лікарські засоби, які виготовляються в аптеках та у спеціалізованих установах і закладах переливання крові та відповідних підрозділах закладів охорони здоров’я, що належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, інших державних органів та органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері охорони здоров’я, обласних, Київської, Севастопольської міських державних адміністрацій за рецептами лікарів та на замовлення лікувально-профілактичних закладів із дозволених до застосування діючих та допоміжних речовин.
Окрім того, пропонована проектом редакція, обмежує інші спеціалізовані заклади, в т.ч. приватні, тримачів відповідної ліцензії, на виготовлення таких ліків без необхідності їх реєстрації.
Таким чином, вважаємо, що зміни необхідно викласти наступним чином:
«Не підлягають державній реєстрації лікарські засоби, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів та на замовлення лікувально-профілактичних закладів із дозволених до застосування діючих та допоміжних речовин та лікарські засоби, що виготовленні з донорської крові та її компонентів спеціалізованими установами, закладами та суб’єктами підприємницької діяльності, що мають ліцензію на взяття, переробку і зберігання донорської крові та її компонентів, реалізацію їх та виготовлених з них препаратів, за рецептами лікарів та на замовлення лікувально-профілактичних закладів.»