Как известно, вопрос о возможности реализации в Украине инфраструктурных проектов на условиях государственно-частного партнерства (ГЧП) является весьма животрепещущей темой. Учитывая ажиотаж, созданный вокруг ГЧП представителями государственных органов, можно даже с определенной уверенностью сказать, что в своей жажде внедрять наилучшие практики ГЧП мы уже достигли того уровня «развития», когда в некоторых сферах не говорить о возможности применения механизмов ГЧП просто даже неприлично. Но, к сожалению, как и любая другая преждевременно растиражированная инициатива, переход от слов к делу в вопросе реализации проектов на условиях ГЧП является весьма продолжительным и болезненным процессом. Причем, одними из наиболее распространенных причин пробуксовки многих интересных инвестиционных проектов на условиях ГЧП одновременно называют, как это ни странно, диаметрально противоположные явления – либо неурегулированность, либо же зарегулированность правового поля в сфере ГЧП в зависимости от контекста. В данной статье предлагается к рассмотрению наглядный пример, когда страстное желание преодолеть в конкретном вопросе первую проблему вот-вот грозит появлением второй, а именно – речь пойдет об одной из инициатив Минэкономразвития, которое опубликовало для публичного обсуждения проект порядка замены частного партнера с целью устранения правового вакуума в данном вопросе. В ожидании завершения работы над проектом предлагаем анализ существующей проблемы и предлагаемого Министерством способа ее решения.
Как известно, долгосрочный характер отношений является одним из ключевых признаков ГЧП (статья 1 Закона о ГЧП). Именно данная характеристика позволяет с легкостью разделить ГЧП и привычные государственные (а нынче – публичные) закупки, которые ограничены пределами одного года ввиду специфики бюджетного законодательства Украины. Долгосрочность отношений дает возможность убедиться в добросовестности частного партнера и передать ему на соответствующий период некоторые эксплуатационные риски, что, в целом, является огромным плюсом для государственного партнера и дополнительным стимулом для инвестора. Ведь именно долгосрочность дисциплинирует частного партнера, стимулируя его максимально качественно и добросовестно исполнять взятые на себя обязательства, понимая, что за любую оплошность придется переплачивать из своего кармана. В то же время, длительность отношений подразумевает и имеет прямым последствием возникновение дополнительных рисков реализации проекта, которые увеличивают его общую стоимость и, как правило, требуют дополнительных гарантий и защитных механизмов. Одним из таких рисков является неспособность частного партнера завершить начатый проект. Причинами подобной ситуации могут быть как технические ошибки, допущенные с его стороны, так и финансовые просчеты или же и вовсе неправомерное поведение, исключающее дальнейшее участие частного партнера в проекте.
Однако, следует учитывать еще одну особенность проектов ГЧП – будучи рассчитанными, как уже отмечалось, на более, чем длительный период реализации (от 5 по 50 лет) такие проекты также требуют значительных финансовых инвестиций, которые не может позволить себе ни государственный, ни частный партнеры. Именно поэтому в самых масштабных проектах ГЧП, как правило, помимо основных игроков, фигурирует еще один немаловажный субъект – финансирующая организация или даже несколько таких организаций. Ими могут стать как местные банки, так и крупнейшие международные финансовые организации – к примеру, ЕБРР, Мировой банк и прочие. С целью защиты прав данных субъектов в договорных отношениях в рамках ГЧП международной практикой выработан специальный механизм – step-in rights, который является по своей сути правом вмешательства, а именно правом кредитора на активное участие в делах компании-заемщика при определенных обстоятельствах.
Сама по себе категория step-in right происходит из области проектного финансирования, одной из разновидностей которого, безусловно, являются и проекты ГЧП. Однако если для частных проектов возможность вмешательства кредитора не вызывает вопросов и отдана на усмотрение сторон, то проекты ГЧП выделяются из общей массы проектного финансирования тем, что обременены своеобразной «трудностью» в виде государственного партнера и связанных с его участием в проекте осложнений. А потому данный вопрос требует особого подхода со стороны законодателя.
Но, несмотря на значительность роли финансирующих организаций, Закон о ГЧП только в конце 2015-го года пополнился нормами, учитывающими их интересы и риски. Вместе с тем, избранная законодателем модель (хотя, откровенно говоря, два предложения в части 7, которой была дополнена статья 17 Закона о ГЧП, довольно сложно назвать полноценной «моделью») ограничилась лишь двумя особенностями:
1. лицу, которое организует или предоставляет финансирование в рамках ГЧП, позволено участвовать в договоре, заключенном в рамках ГЧП, на стороне частного партнера;
2. в случае неисполнения частным партнером своих обязательств по договору, заключенному в рамках ГЧП, финансирующая организация имеет право обратиться к государственному партнеру с предложением о замене частного партнера по договору, заключенному в рамках ГЧП, в порядке и способе, определенным Кабинетом Министров Украины.
Предпочитая не вникать в излишние подробности, законодатель пошел привычным путем, скинув груз ответственности и тяжкое бремя продумывания формулировок на правительство, которое и должно было определить порядок взаимоотношений между триадой партнеров – государственным, частным партнерами и финансирующей организацией, которая согласно предложенному законодателем варианту, может принимать участие, причем, именно на стороне частного партнера. Однако, даже не заглядывая в практику зарубежных стран, более опытных в вопросах применения инструмента ГЧП, невольно закрадывается сомнение: как финансирующая организация, принимающая участие на стороне частного партнера, может инициировать замену этого же самого частного партнера?
Общепризнанная практика свидетельствует (а здравый смысл настойчиво подсказывает, что так и должно быть), что финансирующая организация вообще не выступает на стороне ни одного из субъектов соглашения, заключаемого в рамках ГЧП – ни на стороне частного, ни на стороне государственного партнера. С целью защиты интересов финансирующей организации практикуется заключение так называемого прямого соглашения (direct contract).
Прямым соглашением является соглашение публичного партнера, частного партнера и одной или нескольких финансирующих организаций и (или) иных лиц, привлеченных частным партнером в целях реализации проекта публично-частного партнерства, определяющее условия их взаимодействия в связи с осуществлением проекта публично-частного партнерства (определение дано согласно Модельному закону о ГЧП для стран СНГ). Как правило, в пределах прямого соглашения регулируются такие вопросы, как порядок согласования кандидатуры нового частного партнера; порядок дачи согласия частному партнеру на передачу в залог или иное обременение объекта публично-частного партнерства; исключительные случаи одностороннего изменения условий прямого соглашения; случаи, порядок и последствия изменения и (или) расторжения соглашения о ГЧП; случаи, порядок и последствия отстранения по инициативе финансирующей организации частного партнера и прочие вопросы.
Итак, как мы видим, по общей практике прямые соглашения содержат ряд норм, призванных урегулировать специальные отношения между государственным, частным партнерами и кредитором. При этом, сам по себе порядок замены частного партнера – далеко не единственный вопрос, который должен решаться между тремя сторонами. Причем, еще раз отметим, что порядок замены частного партнера определяется именно на уровне договорных отношений, а не на уровне подзаконного акта правительства.
Вынуждены отметить, что подход, предложенный Законом о ГЧП, с одной стороны, стандартизирует вопросы замены частного партнера, однако с другой стороны, имеет следствием существенное ограничение инструментов для структурирования процессов в рамках проекта ГЧП. В данном контексте следует признать, что в том случае, если бы предлагаемый правительством проект соответствующего постановления был идеален, то вопросов не возникало бы, однако это не так.
Так какую же модель предлагает проект постановления Кабинета Министров Украины об утверждении порядка замены частного партнера по договору, заключенному в рамках государственно-частного партнерства?
Предлагается следующий механизм:
1. 1. В случае невыполнения частным партнером своих обязательств по договору кредитор (финансирующая организация) обращается к государственному партнеру с предложением о замене частного партнера.
1. 2. При отсутствии оснований для отказа в рассмотрении предложения государственный партнер создает комиссию по рассмотрению предложений о замене частного партнера, в состав которой входят представители государственного и частного партнеров, кредитора, а также – в случае, если объектом ГЧП является объект государственной собственности или предоставляется государственная поддержка, то в состав комиссии дополнительно включаются представители Министерства экономического развития и торговли Украины и Министерства финансов Украины.
Возникают вопросы относительно правового статуса выше упомянутой комиссии, ведь проект постановления содержит нормы, определяющие потенциальных членов такой комиссии, в состав которой входят представители государственного и частного партнеров, кредитора, и не содержит никаких указаний по количественному соотношению представителей сторон. Кроме того, является несколько сомнительной ситуация, когда представители частного партнера будут участвовать непосредственно при принятии решения о замене самого же частного партнера. Нетрудно спрогнозировать, что такая возможность, изначально направленная на защиту интересов частного партнера, на практике может привести к злоупотреблению своим положением. Или же напротив – учитывая неопределенность количественного состава комиссии, есть все необходимые предпосылки для создания откровенно предвзятой комиссии. При подобном раскладе невольно вспоминается сравнение закона с дышлом – куда повернешь, туда и.
1. 3. На протяжение 5 рабочих дней комиссия принимает решение:
a) о необходимости устранения частным партнером нарушений в течение определенного срока;
b) о замене частного партнера;
c) об уведомлении кредитора касательно отсутствия оснований для замены частного партнера.
Довольно странным кажется решение о применении 5-дневного срока. Ведь несомненно, есть существенная разница в объемах и степени сложности между объектами ГЧП государственной и коммунальной собственности. Кроме того, логичным было бы положение о возможности продления такого срока, однако такой возможности не предусмотрено.
1. 4. В случае принятия решения о замене или в случае не устранения частным партнером нарушений в течение определенного срока принимается решение о замене частного партнера, которое одновременно является основанием для проведения конкурса с целью замены частного партнера.
Любопытно, что решение комиссии содержит целый перечень обязательных пунктов, кроме самого любопытного – причины замены. Отсутствие четкого понимания причин, послуживших для принятия комиссией решения о замене, создаст предпосылки для неопределенности отношений и трудности при возможном обжаловании.
Проект постановления также обнажает несогласованность процедур замены частного партнера и расторжения договора, что является абсолютно естественным, ведь Закон о ГЧП не раскрывает должным образом оснований для прекращения договора в рамках ГЧП.
Следует обратить внимание, что проект предлагает упростить процедуру объявления конкурса и результатов конкурса в рамках замены частного партнера. Так, предлагается определять способ объявления конкурса в самом решении о замене частного партнера. Однако такой способ уже прямо предусмотрен в части 3 статьи 15 Закона о ГЧП, а потому нецелесообразным является его определение на уровне решения комиссии. Точно такая же ситуация касается и порядка объявления результатов конкурса. Следует либо внести изменения в сам Закон, либо отказаться от подобной идеи.
Кроме того, проект содержит ряд технических ошибок и несогласованностей между пунктами. К примеру, согласно пункту 6 государственный партнер отказывает в рассмотрении предложения о замене частного партнера, если такое предложение не соответствует требованиям пунктов 5 и 6, однако пункт и вовсе не содержит никаких требований к такому предложению.
Однако, понимая, что критиковать легче, чем предлагать что-либо, очень хочется закончить данный материал в положительном ключе. И действительно, сам факт работы правительства над порядком замены частного партнера по договорам ГЧП уже вселяет надежду. Внедрение в практику применения ГЧП общепризнанной процедуры step-in rights (пускай, даже в несовершенной версии), которая является добровольной и может применятся по согласию сторон, сигнализирует о внимании, уделяемом защите прав кредиторов. Вместе с тем, следует признать, что заключение договоров в рамках ГЧП будет требовать более тщательной проработки всего механизма, который должен учитывать, как те ограничения, которые будут предусмотрены постановлением правительства, так и те дополнительные рычаги, которые будут применяться без прямого указания. К счастью, на рассмотрение сторон остается переданным целый ряд вопросов, к примеру:
— перечень нарушений, являющихся достаточными для применения процедуры замены частного партнера;
— порядок и сроки передачи имущества;
— возможность кредитора определять представителя, который может взять на себя обязательства и права по договору ГЧП до момента определения нового частного партнера;
— порядок возмещения инвестиций, внесенных частным партнером до замены;
— перечень форс-мажорных обстоятельств, при наличии которых неисполнение частным партнером своих обязательств не будет иметь последствием применение процедуры его замены и прочее.
Резюмируя выше изложенное, напомним, что работа над законодательством в сфере ГЧП еще не завершена. По неоднократным заявлениям правительства к концу этого года планируется внесение на рассмотрение в парламент новой редакции Закона о концессиях. Это безусловно более, чем долгожданное событие, однако не можем не указать на то, что этого недостаточно. Уже сейчас то, что казалось революционным в 2015-м году при снятии «барьеров» в сфере ГЧП, – на данный момент кажется недостаточным, а в следующем году – и вовсе станет устаревшим. По таким меркам, два ключевых закона – Закон о ГЧП и Закон о концессиях – могут до бесконечности соревноваться в истощающем марафоне за первенство, но крупнейшие проекты так и не сдвинутся с места, пока этот марафон не прекратится. А прекратиться он должен не выигрышем или проигрышем одного, или же второго закона – а комплексной работой, которая в результате даст единое видение концепции ГЧП, логично обретающего ту или иную форму, в том числе и концессионную, гармонично вплетающуюся в целостный замысел…