Минулого тижня світ нарешті побачив так широко разрекламований Держкомпідприємництвом проект Закону України “Про азартні ігри”. Скільки скільки про нього говорили останні півроку створювало враження, що над документом дійсно працюють. Однак подана громадськості редакція переконливо свідчить, що вона є чим завгодно, тільки не результатом праці професіоналів.
Можливо, Комітету в черговий раз не поталанило з керівництвом, можливо справа навпаки в тому, що заступник, який історично відповідає за зазначений напрямок переходить як перехідний прапор від однієї владної команди до іншої, а можливо просто в державному апараті (в т.ч. і Мінфіні, який відповідає на регулювання грального бізнесу) відсутні нормальні спеціалісти, які б були здатні підготувати правильне рішення, узгодити його з існуючою правовою базою, врешті-решт обрахувати економічно.
На жаль, професійність білосиньої команди блискуче спростовується на прикладі управління гральним ринком, з яким вочевидь не можуть дати собі ради вже протягом півроку нові-старі посадовці, призначені їм керувати. На жаль надто впевнено і послідовно перебрали вони політику гасел та балачків у своїх попередників. Запропонований і прокоментований нижче законопроект є яскравим свідченням безпорадності чиновників, що опікуються гральним ринком. В законопроекті є все – роздуми авторів, їх ідеї (щодо подекуди суперечать одна одній), нариси, десь навіть приховані діалоги, відсутнє тільки одне – система взаємоповязаний та взаємообумовлений правових норм, що врегульовують окрему сферу суспільного життя.
Однак, перейдимо від згальних оцінок до конкретного правового аналізу.
1.1. Національна комісія з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор (надалі – Комісія).
Законопроектом передбачається створення нового державного органу – Національної комісії з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор (надалі – Комісія). Згідно зі ст. 7 проекту Комісія – є урядовим органом державного управління зі спеціальним статусом Кабінету Міністрів України. Згідно ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади; призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем’єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України утворює у системі міністерств урядові органи, затверджує положення про них, призначає та звільняє їх керівників.
Згідно статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.
Таким чином, визначаючи порядок створення та діяльності урядового органу на рівні закону (тобто Верховною Радою України), законопроект прямо порушує Конституцію України.
Крім того, ч. 9 ст. 10 проекту передбачено, що регламент своєї роботи Національна комісія з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор затверджує самостійно, що суперечить ст. 22 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», оскільки затвердження положення про урядові органи належить до компетенції Кабінету Міністрів України.
1.2. Дублювання повноважень органів.
Законопроектом передбачається створення двох органів державного регулювання у сфері азартних ігор – Комісії та органу ліцензування.
Повноваження зазначених органів дублюються, деякі положення проекту, які визначають їх повноваження, суперечать один одному.
Зокрема, ст. 6 та 7 Проекту передбачають повноваження здійснення контролю за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов для обох зазначених вище органів. Разом з тим, ст. 27 Проекту зазначає, що контроль за додержанням організаторами азартних ігор вимог закону та ліцензійних умов здійснює виключно орган ліцензування, що суперечить ст. 7 цього ж проекту.
Крім того, розділ VІІ Прикінцеві положення вносить зміни у ст. 20 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» наступного з місту: «Контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснює орган ліцензування та спеціально уповноважений орган з питань ліцензування…», що знову ж таки суперечить ст. 7 проекту.
Проектом також передбачається, що орган ліцензування видає розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, разом з тим проект передбачає, що Комісія розглядає справи про порушення ліцензійних умов та складає протоколи про адміністративні правопорушення.
1.3. Повноваження Комісії.
Повноваження Комісії подекуди є безглуздими, суперечливими. Наприклад ст. 7 законопроекту передбачається, що Комісія здійснює подання Кабінетові Міністрів України пропозицій щодо вирішення проблем у сфері грального бізнесу, які не визначені законами. Проте, що розуміти під «проблемами у сфері грального бізнесу» та яким чином Кабінет Міністрів їх має вирішувати незрозуміло.
Також передбачено, що Комісія здійснює координацію діяльності органів виконавчої влади у сфері грального бізнесу, разом з тим Комісія сама є органом виконавчої влади, при цьому проектом не передбачено можливостей здійснення нею координації інших органів, які їй не підпорядковуються.
Проектом передбачено, що Комісія здійснює узгодження разом з органом ліцензування і спеціально уповноваженим центральним органом влади з питань ліцензування видів господарської діяльності ліцензійних умов організації та проведення видів грального бізнесу. Проте, незрозумілим залишається, яким чином має здійснюватися таке узгодження.
Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» передбачає, що саме орган ліцензування затверджує ліцензійні умови за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.
1.4. Повноваження органу ліцензування.
Недоцільно закріплювати повноваження органу ліцензування в даному проекті, оскільки порядок ліцензування у тому числі і повноваження органів встановлюється спеціальним Законом «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», який детально регулює порядок ліцензування, встановлює державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб’єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування та ін. Визначені в ст. 6 проекту повноваження органу ліцензування дублюють положення ст. 6 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»
Крім того, хоча повноваження контролю за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов проект та Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» надає органу ліцензування, проект одночасно встановлює, що Комісія на своїх засіданнях розглядає справи стосовно додержання суб’єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства у сфері грального бізнесу.
1.5. Експертно-апеляційна рада з питань організації і проведення азартних ігор.
Проект у ст. 8 Проекту передбачає створення абсолютно незрозумілого органу з незрозумілим статусом та повноваженнями – Експертно-апеляційна рада з питань організації і проведення азартних ігор. При цьому, повноваження цього органу, визначені проектом, практично дублюють повноваження експертно-апеляційної ради, яка створюється при спеціально уповноваженому органі з питань ліцензування (ст. 7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).
1.6. Органи ліцензування.
У ст. 7 Проекту серед органів, окрім органу ліцензування, згадується спеціально уповноважений центральний орган влади з питань ліцензування видів господарської діяльності ліцензійних умов організації та проведення видів грального бізнесу. Його статус взагалі незрозумілий, оскільки надалі в тексті проекту використовується назва спеціально уповноважений орган з питань ліцензування (ст, 15 та Перехідні положення Проекту) або спеціально уповноважений центральний орган влади з питань ліцензування (ст. 7 Проекту). Разом з тим, Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» як спеціальний закон передбачає існування спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування (ст.5) та органу ліцензування, який є центральним органом виконавчої влади (ст. 6) .
2.Зауваження на правила щодо організації та проведення азартних ігор (крім лотерей).
2.1. У ст. 9 Проекту визначено, що організація та проведення азартних ігор дозволяється у спеціальних територіальних зонах організації та проведення азартних ігор, до яких, зокрема, віднесено території готелів. Разом з тим, термін “територія готелів” не визначений.
2.2. Ст. 10 Проекту, з незрозумілих причин, передбачає, що організатором азартних ігор не можуть бути юридична особа, у статутному капіталі якої є частки, що належать органам місцевого самоврядування або комунальним підприємствам, комунальні підприємства, а також ті юридичні особи, що внесені до Реєстру неприбуткових організацій та установ.
2.3. Проект надає визначення фіскалізації – як комплексу заходів у сфері оподаткування, який визначає орган ліцензування за погодженням з Національною комісією з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор, щодо спостереження за процесами внесення ставок за участь у азартних іграх і отримання виграшів (призів) із персоніфікацією гравців, що зробили ставки або отримали виграш.
Згідно ст. 10 Проекту організація і проведення азартних ігор підлягає фіскалізації у порядку, що визначається Національною комісією з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор.
Проте, вказані норми взагалі неможливо співставити між собою та втілити в життя.
2.4. Виграш, вартістю більше десяти тисяч гривень, виплачується у безготівковій формі та обкладається прибутковим податком зі ставкою у п’ятнадцять відсотків, виграш вартістю більше ста тисяч гривень підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу у порядку, що визначає Національна комісією з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор та спеціально уповноваженим органом влади з питань фінансового моніторингу (ч. 10 ст. 12 Проекту).
У проекті використовується формулювання «прибутковий податок», проте такого виду податку Законом України «Про систему оподаткування» не передбачено (ст. 14 Закону передбачає серед загальнодержавних податків, зокрема, податок на прибуток підприємств та податок на доходи фізичних осіб).
Крім того, питання оподаткування вирішуються виключно законами про оподаткування. Також незрозумілим є зменшення ставки податку з 25% до 15%.
2.5. Ст. 11 Проекту встановлює заборону на проводення азартних ігор із використанням гральних автоматів з грошовим виграшем. А під визначення грального обладнання, яке може бути встановлене в казино гральний автомат підпадає. Незрозумілим залишається співставлення таких норм. При цьому передбачено, що гральні автомати обов’язковій сертифікації не підлягають.
2.6. Незрозуміло, що під собою розуміє сертифікація на рівень виграшності (ст.13 Проекту), а також те, хто і як її проводитиме. Проектом не передбачено, як діяти в ситуації, коли рівень вірогідності виграшу можна змінити.
2.7. Ст. 19 Проекту передбачає, що забороняється стягнення з організатора азартних ігор у будь-якій формі інших платежів. Це положення незрозуміле та є таким, що суперечить іншим законодавчим актам, які регулюють порядок господарської діяльності.
2.8. Ч. 6 ст. 22 Проекту визначає, що не допускається встановлення інших, не передбачених цим Законом, вимог до казино при здійсненні ними діяльності з організації і проведення азартних ігор, що суперечить чинному законодавству.
Так, Проектом передбачено розробку та затвердження ліцензійних умов діяльності з організації та проведення азартних ігор. При цьому, ліцензійними умовами є установлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов’язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
2.9. Ст. 23 Проекту визначає, що відвідувачами казино є фізичні особи, що знаходяться у приміщення казино, а також інші особи, доступ яких в казино не заборонений відповідно до правил відвідування казино або до цього Закону. Таким чином, фактично будь-яка людина, яка ніколи не відвідувала казино, але має на це право, вважається відвідувачем казино.
2.10. Стаття 26 Проекту передбачає виграшний (призовий) фонд, проте в азартних іграх, як правило, він не формується взагалі.
2.11. За невиплату організатором азартної гри у строк, зазначений в цій статті, переможцю гри належного йому призу, організатора азартної гри може бути позбавлено ліцензії на право організації та проведення азартних ігор за рішенням суду, ухваленого за позовом переможця гри або органу ліцензування, крім випадків неявки переможця гри за належним йому виграшем (ч. 6 ст. 26 Проекту). Вказане положення взагалі неможливо практично реалізувати, більше того, воно повністю суперечить чинному законодавству, оскільки Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не передбачає позбавлення ліцензії, натомість він передбачає перелік підстав, за якими може бути анульовано ліцензію на певний вид господарської діяльності.
2.12. У статті 29 Проекту закріплені заходи щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, проте вони суперечать Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму».
3. Лотереї.
3.1. Принцип державної монополії поєднується з принципом ліцензування.
За своєю природою це різні методи державного регулювання, поєднання яких є неможливим, оскільки сутність державної монополії полягає у виключному праві держави здійснювати певну діяльність. Державна монополія є державним фінансовим важелем, що спеціально обмежує конкуренцію з метою залучення додаткових коштів до державного бюджету. Монополія за своєю природою заперечує можливість існування конкуренції, як економічного процесу взаємодії і боротьби необмеженої кількості учасників ринку за найвигідніші умови виробництва і збуту певних товарів та отримання найбільших прибутків. Існування монополій в умовах ринкової економіки спричинене діями держави і пов’язане з функціонуванням органів управління, які обмежують конкурентне середовище, створюють штучні бар’єри та надають окремим суб’єктам виключні права на здійснення певного виду діяльності. Монополія у сфері лотерейної діяльності означає реалізацію виключного права держави встановлювати відповідний режим її діяльності.
Сутність ліцензування полягає в тому, що воно є одним із методів державного регулювання у сфері господарювання, спрямованими на забезпечення єдиної державної політики у певній сфері. Ліцензування фактично є формою виконавчої діяльності держави, вираженої в санкціонуванні та офіційному визнанні державою за визначеними суб’єктами господарювання прав на заняття окремими видами господарської діяльності, коли потрібна висока кваліфікація, а також здійснення контролю за фактично здійснюваними діями, і в жодному разі не може бути засобом для обмеження конкуренції, оскільки це прямо заборонено законодавством України. Так, відповідно до статті 3 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ліцензування не може використовуватись для обмеження конкуренції у провадженні господарської діяльності. Основними принципами державної політики в сфері ліцензування є забезпечення рівності прав, законних інтересів усіх суб’єктів господарювання; встановлення єдиного порядку та єдиного переліку видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню на території України.
3.2. У ст. 32 Проекту визначаються види лотерей, проте це є недоцільним, оскільки вичерпний перелік лотерей за будь-якою класифікацією створити просто неможливо. У світі рахується близько 400 видів лотерей і їх перелік постійно збільшується. Тому поява кожного нового виду буде зумовлювати проблеми правозастосування та необхідність внесення змін до законів.
3.3. Стаття 33 Проекту передбачає відрахування частини доходу від проведення державних лотерей на розвиток фізичної культури і спорту, проте в тексті даної статті взагалі відсутня згадка про фізичну культуру та спорт.
3.4. Стаття 34 Проекту встановлює, що розповсюдження державних лотерей здійснюється фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з єдиним оператором державних лотерей договорів. Разом з тим у ст. 1 розповсюджувач визначається як юридична або фізична особа, яка працює на підставі трудових договорів з єдиним державним оператором лотерей, і за його дозволом розповсюджує лотереї та виплачує призи гравцям, що виграли. Це практично неможливо реалізувати, оскільки в такому випадку оператор лотерей буде змушений включити кожного розповсюджувача в штат з виплатою заробітної плати.
3.5. Переможці державних лотерей визначаються після офіційного закінчення розіграшу призового (виграшного) фонду та офіційного повідомлення в засобах масової інформації про виграшні варіанти (ст. 36 Проекту). Разом з тим, виключно лотерейний білет засвідчує участь гравця у лотереї і надає право гравцю, що виграв, одержати приз відповідно до умов проведення лотереї.
3.6. Єдиним оператором державних лотерей повинно бути акціонерне товариство, не менше ніж 49 відсотків акцій якого належить державі, визначене у порядку, передбаченому статтею 16 цього Закону (ст. 38 Проекту). Незрозуміло, яким чином обґрунтовується участь держави саме в розмірі 49%, хто визначатиметься як власник 51% акцій та, відповідно, матиме контроль над єдиним оператором. Крім того, проектом передбачено, що переможець визначатиметься на конкурсних засадах, проте існування такої вимоги практично виключає можливість участі у конкурсі інших суб’єктів господарювання, оскільки держава має право і може відмовитися бути учасником інших акціонерних товариств.
3.7. Єдиний оператор державних лотерей може мати постійно діючі відокремлені балансові підрозділи (філії, представництва) у кожному населеному пункті України з населенням понад 100 тисяч осіб (ст.38 Проекту). Проект взагалі некоректно передбачає цю умову, оскільки оператор може мати, а може і не мати своїх відокремлених підрозділів. Таким чином, важлива організаційна вимога до єдиного оператора лотерей залишена на розсуд самого оператора.
3.7.1. Управління корпоративними правами єдиного оператора державних лотерей, що перебувають у державній власності, здійснюється Фондом державного майна України у порядку, визначеному законодавством. Держава в особі Фонду державного майна України або Національна комісія з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор має право накладати вето на будь-яке рішення загальних зборів єдиного оператора державних лотерей. Придбання іноземцями та юридичними особами-нерезидентами акцій єдиного оператора державних лотерей здійснюється за дозволом Національної комісії з питань державного регулювання організації і проведення азартних ігор (ст. 38). Зазначені положення повністю суперечать вимогам, встановленим Законом України «Про акціонерні товариства».
3.8. У Перехідних положеннях проекту закріплено, що ліцензія на організацію діяльності з проведення азартних ігор, яка була видана на підставі Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» і дії якої зупинена відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу», після набуття чинності цього Закону підлягає безкоштовному переоформленню на строк, що встановлений статтею 8 цього Закону у разі приведення діяльності ліцензіата у відповідність до вимог цього Закону, а частина вартості ліцензії, що не була використана через зупинення дії ліцензії, виданої відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», зараховується як щоквартальні платіжі вартості ліцензії згідно цього Закону та у порядку, що визначається органом ліцензування.
Разом з тим, строк дії ліцензії на проведення азартних ігор встановлений в ст. 10 Проекту і відповідно становить 7 років. Передбачаючи безоплатне переоформлення ліцензій, дію яких було зупинено, держава фактично втрачає сорок мільйонів гривень за кожну ліцензію.